대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도635 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 

원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 ‘황금성’ 게임기는 이른바 ‘메모리 연타기능’에 의하여 문화관광부의 경품취급기준 고시에서 정하는 경품한도액 2만 원을 초과하여 200만 원까지 상품권을 획득할 수 있도록 설계되어 있으므로 사행심을 유발할 우려가 있는 기구에 해당하고, 이 사건 게임기가 영상물등급위원회로부터 적법하게 등급심사를 받은 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니며, 또한 그와 같은 사정만으로는 피고인이 이 사건 게임기를 이용하여 성인게임장을 운영하는 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 관계법령 및 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 이 사건 게임기의 사행성 및 피고인의 범의에 관한 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다.

사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제1항의 죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익법’이라고 한다) 제2조 제1호 [별표] 제7호, 제8조 및 제10조에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 참조), 수인이 공동으로 사행행위 영업을 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수·추징하도록 하여야 하고, 그 분배받은 금원을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 몰수·추징하여야 한다( 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도794 판결 참조). 이러한 법리와 원심판결 이유 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 게임장을 김민석과 동업하면서 그 수익금으로 나누어 가진 4억 3,750만 원 중에는 이 사건 게임장의 명의상 사업자로서 피고인의 지시에 따라 영업을 총괄한 공소외인의 몫이 포함되어 있음을 알 수 있는바, 그럼에도 불구하고 피고인과 공소외인이 각각 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금을 밝히지 아니한 채 피고인으로부터 4억 3,750만 원 전액을 추징한 원심판결에는 범죄수익법에 의한 추징의 법적 성격이나 공범자들간의 추징에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.