대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결
[입찰방해·배임수재·배임증재]
판시사항
[1] 입찰방해죄에서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’의 의미 및 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원 사이에 담합이 이루어져야 하는지 여부(소극)
[2] 고속도로 휴게소 운영권 입찰에서 여러 회사가 각자 입찰에 참가하되 누구라도 낙찰될 경우 동업하여 새로운 회사를 설립하고 그 회사로 하여금 휴게소를 운영하기로 합의한 후 입찰에 참가한 경우 입찰방해죄가 성립한다고 한 사례
[3] 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 자가 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 때 배임수증재죄가 성립할 수 있는 경우
판결요지
[1] 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 필요로 하지 않고, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로, 그 행위에는 가격결정뿐 아니라 ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위도 포함되고, 입찰참가자들 사이의 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원 사이에 담합이 이루어져야 하는 것은 아니고, 입찰참가자들 중 일부 사이에만 담합이 이루어진 경우라고 하더라도 그것이 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되는 이상 입찰방해죄는 성립한다.
[2] 고속도로 휴게소 운영권 입찰에서 여러 회사가 각자 입찰에 참가하되 누구라도 낙찰될 경우 동업하여 새로운 회사를 설립하고 그 회사로 하여금 휴게소를 운영하기로 합의한 후 입찰에 참가한 경우 입찰방해죄가 성립한다고 한 사례.
[3] 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하고 같은 조 제2항의 배임증재죄는 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않음이 명백하다. 다만, 그 다른 사람이 부정한 청탁을 받은 자의 사자 또는 대리인으로서 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우나 그 밖에 평소 부정한 청탁을 받은 자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받음으로써 부정한 청탁을 받은 자가 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 위 죄가 성립할 수 있다.
참조조문
참조판례
[1] 대법원 2006. 6. 9. 선고 2005도8498 판결(공2006하, 1302)
주 문
원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분과 피고인 3에 대한 입찰방해 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 3에 대한 나머지 상고를 기각한다.
이 유
가. 피고인 1, 2 변호인의 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고인 1이 피고인 2로부터 “앞으로 휴게소 운영과 관련하여 업무편의를 봐 달라.”는 부정한 청탁을 받고 이에 응하여 그 대가로 이 사건 휴게소 내 제과·제빵 판매점 2개소의 영업권 시가 1,000만 원 상당을 넘겨받아 재산상 이익을 취득하고 피고인 2는 그와 같이 재산상 이익을 공여하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 있다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하고 같은 조 제2항의 배임증재죄는 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않음이 명백하다. 다만, 그 다른 사람이 부정한 청탁을 받은 자의 사자 또는 대리인으로서 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우나 그 밖에 평소 부정한 청탁을 받은 자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받음으로써 부정한 청탁을 받은 자가 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 위 죄가 성립될 수 있을 것이다. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 판매점에 관한 점포임대계약을 체결하여 영업권을 취득하였던 사람은 피고인 1이 아니라 그의 처제인 공소외 7이었던 사실은 알아볼 수 있으므로, 피고인 1이 피고인 2로부터 이 사건 판매점의 영업권을 취득하였다는 이유로 피고인 1, 2에 대하여 배임수증재죄의 성립을 인정할 수 있기 위해서는 앞서 본 법리에 따라 공소외 7이 이 사건 판매점의 명목상 영업주에 불과하고 실질적인 영업주는 피고인 1이었다거나 혹은 피고인 1이 공소외 7의 생활비나 그에 대해 채무를 부담하고 있어 이로 인해 그만큼의 지출을 면하게 되었다는 등으로 사회통념상 피고인 1이 이를 직접 취득한 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있어야 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 피고인 1과 공소외 7 사이에 피고인 1이 이 사건 판매점의 영업권을 직접 취득한 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있었는지 여부를 살펴본 연후 이 사건 배임수증재죄의 성립 여부를 판단하였어야 할 것인데, 원심은 이에 관한 충분한 심리도 없이 섣불리 피고인 1이 이 사건 판매점의 영업권을 취득한 것으로 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 배임수증재죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다(나아가 피고인 1이 부정한 청탁의 대가로 영업권을 취득한 것이라면 추징액은 그 영업권의 객관적 가액이어야 할 것이지 원심이 판시한 바와 같이 단순히 영업권을 다시 제3자에게 양도하면서 받은 금액 전부라고 단정할 수는 없으므로 환송 후 원심으로서는 추가 심리를 통해 피고인 1에 대한 배임수재죄가 유죄로 인정되어 위 피고인에 대해 추징을 명하고자 한다면 위 영업권의 객관적 가액에 관한 심리도 필요하다는 점을 지적해 둔다).
나. 검사의 상고이유에 대한 판단
원심은 피고인 3에 대한 이 사건 배임증재의 점에 관한 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법을 찾아볼 수 없다. 검사의 상고이유 주장은 이유 없다.
그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 판시 배임수재 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 유죄로 인정된 판시 입찰방해 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 위 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 위 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분과 피고인 3에 대한 입찰방해 부분도 파기하여 이 부분 각 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하고, 검사의 피고인 3에 대한 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
