83.3.

서증의 신청 절차

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 문서의 직접제출

가. 신청 및 제출방법

(1) 기일 제출

거증자는 소지하고 있는 문서에 대하여 서증신청함에 있어서 법원에 직접 제출하여야 한다(제343조). 이 때 문서의 제목ㆍ작성자 및 작성일을 밝혀 신청하여야 하고(규칙 제105조), 제출은 변론기일이나 변론준비기일에 현실로 하여야 하기 때문에, 준비서면에 첨부된 문서는 비록 준비서면이 진술간주되어도 서증을 신청한 것으로 보지 않는다.

(2) 원본ㆍ정본 또는 인증등본 제출 원칙

문서는 원본ㆍ정본 또는 인증등본의 제출이 원칙이다(제355조 제1항). 사본은 사본을 원본에 갈음하여 제출하는 경우(소지하고 있는 원본의 훼손 우려 등으로 사본으로 갈음하는 경우)와 사본을 원본으로서 제출하는 경우(원본을 소지하지 않거나 원본이 현존하지 않은 경우)가 있다.

(가) 사본을 원본에 갈음하여 제출하는 경우

ⅰ) 증거능력 : 증거능력의 제한은 없으므로, 사본이라도 증거능력은 인정된다. ⅱ) 제355조 제1항과의 관계 및 원본의 형식적 증거력 : 문서는 원본, 정본 또는 인증등본을 제출하는 것이 원칙이므로 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하나, 상대방이 원본의 존재나 성립의 진정을 인정하고 사본으로써 원본에 갈음하는 것에 대하여 이의가 없는 경우에는 이의권의 포기ㆍ상실에 해당하여 사본을 원본에 갈음하여 제출할 수 있다(제355조 제1항의 예외). 반면 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없는바(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다73319 판결), 이 경우 변론 전체의 취지만으로 원본의 존재와 진정 성립을 인정할 수 없고(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다48667 판결), 원본을 제출받아 증거조사하여야 한다. ⅲ) 원본의 실질적 증거력 : 사본제출에 대하여 상대방이 이의하지 않거나 상대방이 이의하더라도 사본제출자가 원본을 제출한 경우에는 그 원본이 제출된 경우와 동일한 효과가 생긴다.

(나) 사본 그 자체를 원본으로서 제출하는 경우

ⅰ) 증거능력 : 증거능력의 제한은 없으므로, 사본이라도 증거능력은 인정된다. ⅱ) 제355조 제1항과의 관계 및 사본의 형식적 증거력 : 문서는 원본, 정본 또는 인증등본을 제출하는 것이 원칙이나, 사본 그 자체를 원본으로서 제출할 수도 있는바, 이 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되나 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니한다(대법원 2010. 1. 29. 자 2009마2050 결정)(제355조 제1항의 예외가 아님). 따라서 사본제출자는 사본의 진정성립을 입증하여야 한다. ⅲ) 사본의 실질적 증거력 : 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또한 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다(대법원 2010. 1. 29. 자 2009마2050 결정). 다만 서증사본의 신청당사자가 문서 원본을 분실하였다든가, 선의로 이를 훼손한 경우, 또는 문서제출명령에 응할 의무가 없는 제3자가 해당 문서의 원본을 소지하고 있는 경우, 원본이 방대한 양의 문서인 경우 등 원본 문서의 제출이 불가능하거나 비실제적인 상황에서는 원본의 제출이 요구되지 아니한다고 할 것이지만, 이 경우에는 해당 서증의 신청당사자가 원본 불제출에 대한 정당성이 되는 구체적 사유를 주장ㆍ입증하여야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다66133 판결).

(3) 전부 제출 원칙

문서의 일부를 증거로 하는 경우에도 문서 전부를 제출하여야 한다. 다만 양이 방대하여 전부 제출하기 곤란한 경우에는 재판장의 허가를 받아 초본만 제출할 수 있다(규칙 제105조 제4항).

나. 증거설명서 및 증거채책

문서의 내용이 이해하기 곤란하거나 그 수가 방대하거나 증명 취지가 불명한 경우는 당사자에게 증거설명서의 제출을 명할 수 있다(규칙 제106조 제1항). 원고가 제출한 서증은 갑호증, 피고의 경우 을호증, 독립당사자참가인의 경우 병호증으로 구별하고, 제출순서에 따라 번호를 붙인다(규칙 제107조 제2항).

2. 문서제출명령

'증거조사 유형 - 서증 - 문서제출명령' 별도 위키페이지 참조

3. 문서의 송부촉탁

가. 대상문서

문서제출의무 없는 문서가 그 대상이다. 즉 문서제출의무 없는 문서에 대하여 서증신청을 할 때에는 그 소지자가 문서를 법원으로 보내도록 법원이 송부촉탁할 것을 신청할 수 있다. 이는 주로 국가기관ㆍ법인이 보관하는 문서를 서증신청하고자 할 때에 많이 이용되고, 등기부 또는 가족관계등록부 등과 같이 당사자가 법령에 의하여 문서의 정본 또는 등본을 청구할 수 있는 경우에는 문서송부촉탁을 할 수 없으며(제352조 단서), 문서제출명령으로 할 수 있는 문서에는 부적절하다.

나. 촉탁받은 자의 송부의무

촉탁받은 자는 송부촉탁에 응할 공법상의 의무를 부담하므로 정당한 사유 없이 문서의 송부에 대한 협력을 거절하지 못하며, 송부촉탁에 응할 수 없는 경우에는 그 사유를 촉탁법원에 통지하여야 한다(제352조의2). 그러나 문서송부촉탁은 제출의무 없는 문서에 대한 것이므로 당사자가 송부촉탁을 받은 문서 중의 일부만을 송부하여도 문서사용방해에는 해당하지 아니한다. 문서를 송부할 때에는 원본ㆍ정본ㆍ인증등본으로 한다(제355조 제1항).

다. 송부된 문서의 서증으로의 제출

송부된 문서는 그 자체로는 증거로 쓰이거나 증거력이 생기지 않으므로, 서증으로 제출하여야 하고, 그 중 진정성립이 인정된 것만이 증거로 될 수 있다.

4. 문서 있는 장소에서의 증거조사(법원 밖에서의 증거조사)

가. 대상문서

문서제출의무도 없고 송부촉탁도 어려운 문서가 그 대상이 된다. 즉 이러한 문서에 대하여 서증신청을 할 때에는 법원이 그 문서 있는 장소에 가서 증거조사하여 줄 것을 신청할 수 있다(규칙 제112조). 예컨대 미완결수사사건의 기록과 같이 대외방출이 어려운 문서가 이에 해당한다.

나. 문서소지자의 협력의무

문서소지자는 정당한 사유가 없는 한 이에 협력하여야 한다(제352조의2).

다. 서증조사의 방법

문서가 있는 장소에서 열독함으로써 서증조사를 한다. 다만 그 문서의 사본을 소송기록에 첨부하여야 한다(규칙 제112조 제2항),