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134.출원의 취하 및 포기
출원의 취하 및 포기
<AI 핵심 요약>
가장 큰 차이는 '다시 신청할 수 있느냐'입니다. 실수를 바로잡아 다시 출원하려면 취하를 해야 하고, 단순히 권리를 포기하고 절차만 끝내려면 포기가 됩니다. 1. 출원의 취하 출원인이 출원 절차를 소급적으로(처음부터 없었던 것으로) 소멸시키는 의사표시입니다.
2. 출원의 포기 출원인이 출원 절차를 장래를 향하여(앞으로만) 종결시키는 의사표시입니다.
공통 주의사항
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* 본 법률위키는 저자의 허락을 받아 『지식재산권법』(제6판)의 원문을 수록하였습니다. 본 저서의 전체 목차와 체계적인 분류는 [지식재산권법] 목차 및 전체 가이드: 정상조·박준석 공저 (제6판) 페이지에서 열람하실 수 있습니다.
가. 출원의 취하
출원의 취하란 출원인이 당해 출원절차를 소급적으로 소멸시키는 의사표시를 말한다. 다만 법률은 출원인의 의사표시가 없었더라도 일정한 법률요건이 갖추어진 경우에 출원이 취하된 것으로 간주하는 경우가 있는 바, 출원심사청구기간 내에 심사청구가 없을 때(특허법 제59조 5항), 외국어출원으로서 법정기간 내에 번역문의 제출이 없을 때(특허법 제201조 제4항), 국내우선권주장에 따른 선출원의 취하 의제의 경우(특허법 제56조) 등이 그것이다. 특허출원을 할 수 있는 자로는 당해 특허출원인은 물론이고, 정당한 절차승계인, 법정대리인, 재외자의 특허관리인, 특별수권을 받은 임의대리인 등이 있고, 취하를 하려면 출원취하서를 제출하여야 한다.
출원이 취하된 경우에 당해 출원의 효력은 소급하여 처음부터 없었던 것이 되고, 그 결과 선원의 지위는 부여되지 않으므로 다시 출원할 수도 있다. 출원공개 또는 공고 후에 출원을 취하한 경우, 보상금청구권을 행사한 경우에는 출원인은 무과실 손해배상책임을 진다.
나. 출원의 포기
출원의 포기란 특허출원인이 특허출원절차를 장래에 향하여 종결시키는 의사표시를 의미한다. 다만 법률은 출원인의 의사표시가 없었더라도 일정한 법률요건이 갖추어지는 경우에 이를 출원의 포기로 간주하는 행위들을 규정하고 있는 바, 이에는 최초특허료를 정해진 기간 동안 납부하지 않은 경우가 있다(특허법 제81조 3항). 출원의 포기를 할 수 있는 포기권자로는 당해 특허출원인은 물론이고 절차를 승계한 자, 포기에 관한 특별수권을 얻은 위임대리인이나 복대리인(특허법 제6조), 법정대리인, 재외자의 특허관리인 등이 있고, 출원이 공동출원인인 경우에는 포기는 전원이 함께 하여야 한다. 포기를 하고자 하는 자는 출원포기서의 제출에 의한다.
출원이 포기되면 특허출원절차는 장래에 향하여 소멸하고 그 결과 선원의 지위는 유효하게 남게 된다. 따라서 포기의 경우에는 재출원은 할 수 없다. 출원공개 후에 출원이 취하되거나 포기된 경우에는 보상금청구권은 처음부터 없었던 것으로 되므로 그 권리를 행사한 경우에는 무과실 손해배상책임을 진다.
*출처: 정상조, 박준석,『지식재산권법』 (제6판, 홍문사, 2024년) 제2장 특허법 Ⅴ. 특허출원 및 심사 6. 출원의 취하 및 포기
