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발명의 개념

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<AI 핵심 요약>

* 본 법률위키는 저자의 허락을 받아 『지식재산권법』(제6판)의 원문을 수록하였습니다. 본 저서의 전체 목차와 체계적인 분류는 [지식재산권법] 목차 및 전체 가이드: 정상조·박준석 공저 (제6판) 페이지에서 열람하실 수 있습니다.

가. 자연법칙의 이용

발명(發明, invention)이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도의 것을 말한다(특허법 제2조 1호).31) 특허법은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 하고 있기 때문에(특허법 제1조), 발명이란 이러한 특허법의 법목적의 달성을 위한 도구적 개념이라고 볼 수 있고 그러한 맥락에서만 올바르게 해석될 수 있다. 이러한 맥락에서, 산업기술의 발전에 따라서 특허법의 개정 시마다 발명의 개념이 확장되어 온 것이라고도 볼 수 있다. 예컨대 근대적인 형태의 특허법이 탄생한 17세기에는 산업혁명을 가능하게 해 준 다양한 종류의 기계에 관한 소위 장치발명이 특허발명의 전부인 것으로 보았으나, 그 후 과학과 기술의 발전에 따라서 방법발명, 물질발명, 동·식물 발명, 컴퓨터발명 등도 포함하는 넓은 개념으로 확대되어 온 것이다.32) 개념의 확장 및 변화에도 불구하고 특허법의 보호를 받을 수 있는 발명이 되기 위해서는 최소한 ‘자연법칙을 이용한’, ‘기술적 사상의 창작’으로서 ‘고도의 창작’이어야 한다.

우리 특허법에 있어서 발명은 ‘자연법칙의 이용’이어야 한다. 발명이란 이미 존재하고 있는 자연법칙 그 자체의 발견과는 구별되는 것으로서 그러한 자연법칙의 이용을 위한 특정인의 창작적인 노력을 촉진하기 위한 특허법상의 도구적인 개념이다.33) 자연법칙 그 자체는 자연계에 이미 존재하는 것이기 때문에 특정인의 배타적 지배하에 두어야 할 아무런 이유가 없고, 자연법칙을 발견한 자에게 특허권을 부여하면 오히려 관련 분야의 과학기술의 발전을 심각하게 저해하게 되기 때문에 자연법칙 그 자체는 특허법의 보호대상으로 되어서는 안 된다. 따라서, 자연법칙 그 자체가 특허권의 보호대상에서 제외된다는 것은 미국처럼 특허법에 그에 관한 규정이 없는 경우에도 마찬가지로 해석되고 있다.34) 자연법칙과 마찬가지로 자연현상이나 자연에 존재하는 물질 그 자체도 발명으로 보호받을 수 없다. 그러나 그러한 자연법칙, 자연현상 또는 자연계 물질을 이용해서 유용한 결과를 반복적으로 생산할 수 있도록 하는 구체적인 기술적 사상을 창작한 경우에는, 그러한 기술적 사상에 대해서 특허권을 부여함으로써 발명자에게 주어지는 이익과 기술발전에 관한 사회 전체의 장기적 이익을 효율적으로 조화시키고 산업을 발전시킬 수 있는 것이다.

발명은 자연법칙(自然法則)의 이용이어야 하기 때문에 자연법칙 그 자체의 발견이 발명으로 보호받을 수 없음은 물론이고35) 수학공식의 발견이라거나 자연력을 이용하지 아니한 단순한 정신활동 또는 자연계에 이미 존재하는 물질의 발견도 발명의 개념에 포함되지 않는다고 해석된다. 예컨대 수학상의 피타고라스의 정리, 새로운 위험을 담보하는 보험상품의 개발 또는 자연계에 존재하는 생명체의 발견 등은 특정인에게 배타적 지배를 허용할 수 없는 성질의 것으로서 ‘자연법칙의 이용’에 해당되지 않는다고 해석된다. 유럽연합의 특허협약(European Patent Convention, EPC)36) 제52조 제2항(c)의 규정에 맞추어 영국 특허법을 비롯한 유럽각국의 특허법이 명문의 규정으로 수학공식, 정신행위를 수행하는 방법, 사업적 방법, 컴퓨터프로그램 자체(computer program as such) 등을 특허대상인 발명으로부터 제외하고 있는 것은 바로 그러한 맥락에서 이해할 수 있다.37)

컴퓨터공학 및 생명공학의 급속한 발전으로 인해서 수학적 알고리듬, 사업적 방법, 동물 및 식물 등의 발견 또는 발명도 특허받을 수 있는 발명으로 탈바꿈하면서 많은 논란을 일으키고 있다. 기본적으로 수학적 알고리듬이나 사업방법은 추상적 아이디어이기 때문에 그에 대해서 특허권을 부여하더라도 청구범위가 불명확하거나 지나치게 광범위하게 되어 관련 분야의 과학기술의 발전을 오히려 저해하게 된다고 이해되어 왔었다. 그러나 컴퓨터공학의 발전으로 인해서 수학적 알고리듬이나 사업방법이 구체적이고 유용한 결과를 반복적으로 생산할 수 있게 됨으로써 추상적 아이디어의 수준을 넘어서 구체적인 기술적 사상 또는 특허발명의 개념에 속한다고 볼 수 있는 경우가 증가하게 되었다. 마찬가지로 생명공학의 발전으로 인해서 자연계에 존재하지 않는 새로운 생명체를 만들어내거나 특정 기능과 유용성을 가진 유전자 또는 그 단편을 인위적으로 분리해 낼 수 있게 됨으로써, 동식물 또는 유전자에 관한 발명도 더 이상 단순한 발견의 수준을 넘어서 인위적인 조작이나 변형이 가해진 발명에 해당된다고 볼 수 있는 경우가 증가하게 되었다. 하지만 컴퓨터공학은 자동화 이상의 기여를 하지는 못하는 것이 아닌가 하는 의문이 제기되고 생명공학은 자연생태계 균형의 파괴를 조장하는 것은 아닌지 그리고 유전자에 관한 발명은 물질 자체보다는 그에 숨겨져 있는 유전자정보를 보호받고자 하는 것인데 그러한 정보 자체를 특허법에 의해서 보호하는 것이 과연 적절한 것인지 등에 관한 의문이 제기되고 있다. 현재로서는 이러한 문제가 신규성, 진보성 및 산업상 이용가능성이라고 하는 요건의 현실적인 해석에 의해서 해결될 수밖에 없지만, 궁극적으로 특허법의 개정이나 새로운 입법의 필요성에 관한 논의의 출발점이 되고 있음을 부인할 수 없다.

나. 기술적 사상의 창작

발명은 또한 ‘기술적 사상의 창작’이어야 한다. 여기에서 기술이라고 함은 일정한 목적을 달성하는 합리적 수단으로서 기술적 효과를 가져오는 것을 말하고 그 심미성이나 예술성은 문제로 되지 아니한다. 기술적 효과를 가져오는 것이라는 점에서, 발명은 그렇지 아니한 ‘디자인’이나 ‘저작물’과는 다르다. 그리고 ‘기술’이라고 하는 것은 동일한 효과를 가져올 수 있는 반복가능성이 있어야 하기 때문에 개인적인 기능이나 예능은 발명으로 될 수 없다. 이러한 관점에서 자연적인 돌연변이와 식물 재배 담당자의 개인적 기능에 따른 우연적 요소가 많은 ‘식물에 관한 발명’에 관해서는 주의를 요하고 이 점에 관해서는 후술한다. 발명은 또한 기술적 사상의 창작이어야 하기 때문에 단순한 발견은 창작성의 결여로 발명이 될 수 없고 특허법에서의 창작은 사상의 창작이기 때문에 저작권법에서의 표현의 창작과는 구별된다. 즉, 특허법은 기술적 사상 자체를 보호하는 데 반해서 저작권법은 표현만을 보호하는 것이다.

그리고 특허를 받을 수 있는 발명은 완성된 것이어야 하고, 완성된 발명이란 그 발명이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 반복 실시하여 목적하는 기술적 효과를 얻을 수 있을 정도까지 구체적, 객관적으로 구성되어 있는 발명을 말한다.38) 미완성 발명과 마찬가지로 추상적인 아이디어도 발명으로 보호받을 수 없다.

다. 고도의 창작

특허대상인 발명은 기술적 사상의 창작으로서 ‘고도의 것’이어야 한다. 따라서 발명은 기술 수준이 높아서 관련 기술분야의 전문가가 볼 때에 자명한 것이 아니고 창작성이 높은 것이어야 한다.39) 이러한 고도의 창작성 요건은 특히 실용신안법에서의 고안과 구별되는 중요한 요건이기도 하다.40) 즉 특허대상인 발명은 실용신안보다 높은 수준의 기술 수준이 요구되고 통상적인 사람이 예측할 수 없는 고도의 창작성을 요구한다. 기술적 사상의 창작성의 이러한 고도성은 후술하는 특허등록요건의 하나로서의 진보성에 관한 설명에서 다시 다루어진다.

*출처: 정상조, 박준석,『지식재산권법』 (제6판, 홍문사, 2024년) 제2장 특허법 Ⅱ. 발명의 개념과 종류 1. 발명의 개념