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파노라마의 자유

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<AI 핵심 요약>

* 본 법률위키는 저자의 허락을 받아 『지식재산권법』(제6판)의 원문을 수록하였습니다. 본 저서의 전체 목차와 체계적인 분류는 [지식재산권법] 목차 및 전체 가이드: 정상조·박준석 공저 (제6판) 페이지에서 열람하실 수 있습니다.

제35조는 미술저작물·건축저작물·사진저작물의 원본의 소유자나 그 동의를 얻은 자로 하여금, 건축물의 외벽 그 밖에 공중에게 개방된 장소에 항시 전시하는 경우를 제외하고 그 저작물을 원본에 의하여 전시할 수 있도록 허용한 조항이다. 다음에 살펴보는 공정이용과 마찬가지로 저작권자의 본질적인 이익을 침해하지 않는 한도에서 저작물의 이용을 활성화함으로서 문화 및 관련 산업의 발전이라고 하는 저작권법 목적의 달성에 기여하기 위해서 일정한 범위에서 파노라마 자유가 인정된 것이다.

파노라마의 자유를 허용하는 취지를 보면, 건축물이나 공개된 장소에 전시된 저작물은 소위 공공영역(public domain)에 속하게 된 것으로 보고 저작권자의 권리가 일정한 범위에서 소진된 것으로 보거나,368) 저작물을 공개전시한 저작권자가 일정한 범위에 그 이용을 묵시적으로 허락하고 일반공중의 사회적 관행과 사회상규를 고려한 것,369) 개방된 장소에 전시된 저작물의 복제와 이용에 관한 일반인의 행동의 자유를 지나치게 억제하는 것이 바람직하지 않고 오히려 그 복제와 이용이 사회적 관행에 합치한다는370) 등의 견해가 있다.

거리예술이나 건축물처럼 많은 사람들이 보고 감상하길 원하는 작품의 경우에, 그 작가의 의식이나 공개성 및 홍보성에 비추어 일반공중이 그 작품을 촬영하고 이용하는 것을 예상할 수 있고, 작가의 본질적인 이익을 해치지 않는 한도에서 일반공중이 작품을 복제하고 이용할 수 있도록 허용하는 것이 저작권법의 취지에도 부합되기 때문에, 저작권법은 파노라마의 자유를 통해서 일정 범위에서 작가의 권리가 소진된 것으로 본 것이다. 뿐만아니라 우리 저작권법은 미술저작물 등을 공개된 장소에 항시 전시하기 위해서는 저작권자의 동의를 얻을 것을 요구하고 있고, 저작권자의 공개전시의 동의는 일반공중이 자신의 작품을 촬영해서 이용하는 것을 ‘묵시적으로 허락 (implied license)’한 것이라고 볼 수도 있어서, 저작권법은 저작권자에 의한 복제 및 이용의 묵시적허락이 있었다고 간주하고 파노라마의 자유를 규정한 것이다.371) 또한, 우리 저작권법은 건축물을 건축물로 복제하거나, 조각 또는 회화를 조각 또는 회화로 복제하는 경우, 복제물을 공개전시하거나 판매하는 것은 제외하고 있어서, 파노라마의 자유가 저작권자의 이익을 본질적으로 해하는 경우에는 허용되지 않는다는 점을 명확히 규정하고 있다. 따라서, 저작권법이 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 해치는 복제 및 이용이 아니라면 널리 파노라마의 자유를 허용함으로서 미술저작물 등의 이용을 활성화하고 새로운 창작의 밑 거름으로 삼는 것이 저작권법의 취지에 부합된다는 점이 파노라마 자유의 입법취지인 것이다. 본래 저작권법은 저작권의 보호만을 목적으로 삼는 것이 아니고 저작권의 보호와 저작물의 이용을 동시에 촉진함으로서 문화 및 관련 산업의 발전을 추구하는 것을 궁극의 법목적으로 규정하고 있다. 가상현실과 같은 새로운 기술의 등장에 따라 저작권의 보호와 저작물 이용의 필요성이 동시에 커지고 있어서, 파노라마의 자유에 의한 생산적인 균형점의 모색이 더욱 중요해졌다.

가. 외국입법례

파노라마의 자유는 각국의 경제사회적 배경에 따라서 조금씩 다른 모습을 취하고 있다. 독일처럼 기술의 발전을 염두에 두고 19세기부터 기계적 복제의 예외로 파노라마의 자유를 가장 먼저 인정한 경우가 있는가 하면, 미국처럼 건축저작물의 보호 및 파노라마의 자유도 늦게 입법화되었지만 공정이용의 법리에 의해서 파노 라마의 자유를 인정하는 입법례도 있다. 다른 한편, 이태리처럼 문화유산 보호의 관점에서 공공장소에 전시된 문화유산의 복제를 금지한 경우도 있고, 프랑스처럼 프라이버시 보호의 관점에서 파노라마의 자유가 인정되는 적절한 범위를 찾고자 노력하는 입법례도 있다.372)

(1) 미국

미국의 연방저작권법은 건축저작물에 대해서 파노라마의 자유를 허용하고 있다. 건축저작물에 해당하는 빌딩이 공개된 장소에 있거나 공개된 장소에서 통상적 으로 볼 수 있는 빌딩인 경우에, 그 건축저작물에 대한 저작권은 건축물의 그림, 회화, 사진을 제작, 배포, 공개전시하는 것을 금지할 수 있는 권리를 포함하지 않는 다.373) 파노라마의 자유가 모든 저작물에 허용되는 것은 아니고 오직 건축저작물 에 한해서 허용되지만, 건축저작물의 시각적 재현물(pictorial representations)을 제작하고 배포하는 것이 그 영리성이나 대가성 여부와 무관하게 포괄적으로 허용된다.

미국 저작권법은 건축저작물에 있어서 파노라마의 자유를 비교적 폭넓게 허용 하고 있지만, 건축저작물의 개념 자체는 ‘사람이 비바람을 피할 수 있는 빌딩과 같 은 구조물’로 좁게 보고 있다. 따라서, 미국 우체국 (USPS)이 ‘한국전 참전용사 기념관 (Korean War Veterans Memorial)’의 참전용사 조각상을 촬영해서 한국전 기념 우표를 제작한 사안에서, 미국연방법원은 기념관이 미국 저작권법상 건축저작물에 해당하지 않는다고 판단했다.374)

미국 저작권법은 건축저작물의 개념을 좁게 보고 있지만, 법원은 건축저작물의 일부라고 볼 수 있는 한도에서 미술저작물에 대해서도 파노라마의 자유가 허용된다고 본 사례들이 있다. 예컨대, 미국 영화제작사 Warner Brothers가 배트맨 영화의 배경으로 로스엔젤레스의 유명한 빌딩 ‘801 Tower’를 촬영하여 이용했을 뿐만아니라 만화책과 포스터 그리고 티셔츠에도 복제해서 영화홍보용 상품으로 제작해서 판매했는데, 그 빌딩의 모퉁이에 부착되어 있는 조각탑과 빌딩옆 바닥에 설치되어 있는 조각물도 모두 함께 촬영되고 이용된 사안에서, 제9순회항소법원은 조각작품은 건축물의 일부에 해당한다고 판단하고 조각작품도 빌딩과 마찬가지로 영화의 배경으로 그리고 홍보용 상품으로 복제하고 이용하는 것이 저작권침해에 해당하지 않는다고 판시했다.375) 또한, 법원은 조각물의 작가와 빌딩 건축주와의 사이에 체결된 계약이 건축주가 직접 또는 제3자로 하여금 조각물의 복제 및 이용할 수 있도록 허락한 것이라고 해석했고, 영화제작사가 문제된 빌딩 및 조각의 모형을 제작하고 영화라고 하는 2차적저작물을 제작하는 방식으로 건축저작물을 이용하는 것도 모두 파노라마의 자유로 허용된다고 본 것이다.376)

미국 연방저작권법은 건축저작물에 한해서 파노라마의 자유를 규정하고 있지만 건축저작물 이외의 미술저작물이나 사진저작물에 대해서까지 적용될 수는 없다. 그러나, 공정이용이라고 하는 일반조항의 해석과 적용을 통해서 미술저작물에 대한 파노라마의 자유를 허용한 사례들이 있다. 예술가 Derek Seltzer는 ‘절규 아이콘 (Scream Icon)’이라고 불리는 비명을 지르는 일그러진 얼굴을 그린 판화와 포스터를 제작해서 판매하면서 동시에 로스엔젤레스 거리 벽에 자신의 포스터를 붙여서 홍보용 거리예술에도 참여했다. 록밴드 Green Day는 로스엔젤레스 거리 벽에 붙여져 있는 절규 아이콘 포스터를 촬영해서 약간의 색상 변화를 주고 절규 아이콘 위에 십자가를 추가해서 자신의 앨범과 70여회 컨서트 배경으로 활용했다. 예술가의 저작권침해 주장에 대해서, 제9순회항소법원은 파노라마의 자유와 유사한 취지의 공정이용을 인정했다.377) 첫째 록밴드의 절규 아이콘 이용은 십자가를 추가하고 노래배경으로 변형해서 이용한 것이고, 절규 아이콘을 촬영해서 복제물을 판매한 것이 아니라 노래배경이라고 하는 새로운 목적과 새로운 가치를 활용한 것이기 때 문에, 절규 아이콘의 이용이 ‘상업적 이용’임에도 불구하고 공정이용의 첫 번째 요소 의 판단에 있어서 공정이용으로 볼 여지가 충분히 있다. 둘째, 예술가는 스스로 절 규 아이콘을 많은 사람들이 보길 원해서 로스엔젤레스 거리 벽에 붙여서 전시한 것 이므로, ‘저작물의 성격’이라고 하는 두 번째 요소의 판단에 있어서는 록밴드의 절 규 아이콘 이용이 공정이용에 해당한다. 셋째, 이용분량은 절규 아이콘을 완전히 다 이용한 것이므로 공정이용의 판단에 있어서 불리한 요소가 되지만 나머지 요소 들의 판단과 함께 종합해서 판단해야 한다. 넷째, 록밴드 음악의 배경으로 이용하 더라도 절규 아이콘 포스터의 가치나 그 판매에 미치는 영향은 거의 없다. 연방항소법원은 공정이용의 네가지 요소를 판단함에 있어서 미술저작물에 대한 파노라마 의 자유가 긍정적으로 판단될 수 있음을 확인해준 것이다.

(2) 영국

영국의 ‘저작권, 디자인, 특허에 관한 법률’은 미국 저작권법보다 더 다양한 저작물에 대해서 더 넓은 범위의 파노라마의 자유를 인정하고 있다. 영국법에 의하면 공개된 장소나 일반공중에 공개된 구내에 항시 설치되어 있는 건축물모형이나 조각, 미술공예 저작물 또는 건축물을 사진, 영화, 방송물로 제작하거나 그래 픽작품으로 재현하여 일반공중에 배포하거나 송신하는 것은 저작권침해로 되지 않 는다.378) 영국법에서의 파노라마 자유는 건축물, 건축물모형, 조각 및 미술공예 저작물 (works of artistic craftsmanship)에 한정되어 있다. 조각과 미술공예 저작물에는 파노라마 자유가 허용되지만, 그림, 벽화, 그라피티와 같은 2차원적 미술저작물에 대해서는 파노라마의 자유가 허용되지 않는 것으로 해석되고 있다.379)

건축물은 언제나 일반공중에 전시되어 있는 셈이기 때문에 아무런 제한이 없는데, 건축물모형이나 조각 또는 미술공예 저작물은 공개된 장소 또는 일반공중에 공개된 구내에 항시 설치되어 있는 경우에 한정된다. 우리나라와 달리 일반공중에 게 개방된 곳이라면 ‘구내’에 전시된 조각 등의 경우에도 파노라마의 자유가 허용된다.

영국법에서의 파노라마의 자유는 건축물모형이나 조각, 미술공예 저작물 또는 건축물을 사진, 영화, 방송물로 제작하거나 그래픽작품380)으로 재현하여 일반공중에 배포하거나 송신하는 것을 널리 허용한다. 판매용 복제는 제외하고 있는 우리나라와 달리, 영국법은 판매목적이나 영리성 여부를 불문하고 공개된 건축물 등의 복제 및 이용을 널리 허용하고 있다.따라서 공개된 장소에 전시된 조각이나 건축물을 사진으로 촬영한 후 엽서나 달력으로 제작해서 판매하는 것도 적법한 이용행위에 해당한다.

(3) 독일

독일은 파노라마 자유라는 개념을 가장 먼저 인정하기 시작했고 가장 넓은 범위에서 허용하는 나라에 해당한다. 19세기 중엽에 사진과 같은 기계적 복제의 기술이 발전함에 따라, 독일 지역을 통일한 독일제국은 1876년에 ‘예술저작권법’을 제정하여 한편으로는 예술저작물을 보호하고 다른 한편으로는 공공도로 등에 있는 예술작품에 대한 사진복제 등의 예외를 인정하기 시작했다.381) 입법과정에서 파노라마의 자유를 조각품에 한정할 것인지 아니면 모든 예술작품에 널리 허용할 것인지에 대해서 상당한 토론이 있었고, 공공도로나 광장에 전시하거나 설치한 작품은 그 전시나 설치로 일반공중의 ‘공유재산 (Gemeingut des Publikums)’으로 된 것이기 때문에 파노라마의 자유가 허용되어야 한다는데 공감하고, 조각품 등의 종류에 제한없이 모든 예술작품에 대해서 파노라마의 자유를 허용하는 것이 타당하겠다고 하는 결론에 도달했다.382) 1907년에는 ‘예술저작권법’이 확장되어 ‘예술∙사진저작권법’이 제정되고, 예술 뿐만아니라 건축물과 사진도 저작물로 보호하면서 동시에 오늘날과 같이 파노라마의 자유를 폭넓게 인정했다.383)

독일 저작권법은 파노라마 자유의 대상이 되는 저작물의 종류와 이용방법에 제한을 두지 않는다는 점에서 파노라마의 자유를 가장 폭넓게 인정하는 입법례에 해당한다. 독일 저작권법에 의하면, 공공도로, 거리, 광장에 항시 위치한 저작물을 복제, 배포 및 공중송신하는 것이 널리 허용된다.384) 우리 저작권법과 달리 독일 저작권법에서의 파노라마의 자유는 미술저작물 등에 한정되지 않고 공개된 장소에 위치한 모든 저작물에 대해서 허용되고, 이용방법에도 제한이 없어서 판매목적이나 영리성 여부에 관계없이 허용된다.

저작권법상 파노라마의 자유가 허용되는 장소로 규정된 ‘공공도로, 거리, 광장’ 은 공개된 장소의 예시에 불과하고 널리 일반공중이 접근해서 볼 수 있는 공개된 장소에 위치한 저작물에 대해서는 모두 파노라마의 자유가 허용된다고 해석되고 있다.385) 또한, 공개된 장소는 움직이는 자동차나 선박이 될 수도 있다. 예컨대, 크루즈 선박의 선체 외부에 그려진 미술저작물을 촬영해서 여행사가 자사 웹사이트 에 올려 이용한 사안에서, 독일 연방대법원은 선박처럼 움직이는 공간에 위치한 저작물도 공개된 장소의 저작물에 해당하기 때문에 그 복제 및 이용은 파노라마의 자유의 범위 내에서 허용된다고 판시했다.386)

파노라마의 자유는 공개된 보행자의 시각에서 공개적으로 볼 수 있는 조각품이나 건축저작물의 외관에 대해서 허용되는 것으로 이해되어 왔다. 따라서, 사다리를 타고 올라가서 보거나 또는 건너편 건물의 윗층 발코니에 올라가서 타인의 건축물이나 조각물을 촬영하는 것은 허용되지 않는다는 견해가 많았고, 마찬가지로, 구 글의 거리풍경을 촬영하는 승용차처럼 지상에서 2.9m 높이에 장착한 비디오로 건축물을 포함한 거리풍경을 촬영하는 것에 대해서도 부정적인 견해가 많았었다. 그러나, 프랑크프루트지방법원은 비교적 최근에 이러한 견해가 기술의 발전에 부응하지 못한 견해라고 판단하고, 드론과 같은 새로운 기술의 광범위한 활용을 고려하여 어떠한 방법으로든 어떠한 방향에서든 건축물을 촬영해서 활용할 수 있다고 판시했다.387)

기술의 발전에 따라서 다양한 방법의 촬영이 허용되고 그 이용도 널리 허용된 다. 다만, 저작권자의 동일성유지권을 보호해야 하기 때문에388) 예컨대 역동적인 말 조각상의 사진을 촬영한 후에 그 말을 밝은 빨간색으로 채색하고 싼타클로스 모자와 장화를 신겨주는 사진으로 수정 및 변경을 가해서 이용하는 것은 허용되지 않는다.389) 독일연방대법원은 파노라마의 자유와 동일성 유지권의 조화를 도모할 필요가 있다는 점을 확인하고, 벽화사진 가운데 그림 주변의 벽을 모두 제외하고 그림만 잘라서 이용하는 것은 그림 자체를 수정 또는 변경한 것이 아니기 때문에 허용된다고 판시했다.390) 또한, 독일 저작권법은 단순 복제 이외에 영화제작도 허용하고 있기 때문에, 원작품 자체를 수정 또는 변경하지 않는다면 광고물이나 영상저작물을 제작해서 이용할 수 있다.391) 베를린 장벽 일부에 조성된 갤러리의 작품들을 촬영해서 아파트 모델 하우스에 전시한 사안에서, 독일 연방대법원은 저작권법에서의 파노라마의 자유가 상업적 이용까지 모두 허용하는 것이라고 판시했다.392)

독일의 저작권법 하에서도 파노라마의 자유로 인해서 저작권자의 본질적인 이익을 침해할 수는 없다. 따라서, 건축물을 복제하여 동일 또는 유사한 건축물을 시공하는 것은 허용되지 않는다. 또한, 저작인격권의 보호를 위해서 파노라마의 자유를 행사하고 타인의 조각품이나 건축물을 복제해서 판매하더라도 관행에 반하지 않는 한도에서 그 출처 즉 저작자의 성명과 작품명을 표시해야 한다.393)

(4) 프랑스

프랑스는 그 동안 파노라마 자유를 인정하지 않는 대표적인 국가로 꼽혔으나, 2016년 법개정으로 파노라마의 자유를 허용하게 되었다. 프랑스의 개정법에 의하면, ‘공공도로’(public road)에 항시 놓여 있는 조각과 건축저작물의 복제와 재현은 허용되지만, 자연인(physical person)에 의한 저작물 이용에 한하여 허용되고, 상업적 성격의 이용은 허용되지 않는다.394)

공개된 장소의 조각과 건축물을 복제하여 엽서로 만들어 판매하는 것과 같은 상업적 이용은 파노라마의 자유를 벗어난 것이지만, 프랑스 지적재산권법은 신문보도와 같이 ‘정보’로서의 이용이나 광장 전체를 촬영한 엽서에 등장하는 조각과 같은 ‘부수적 이용 (accessory element)’은 적법한 이용으로 허용된다.395) 프랑스 지적재산권법은 파노라마의 자유를 좁은 범위에서 허용하면서 그 이외의 이용은 저작권자와의 계약체결과 보상을 필요로 한다는 점을 명확히 하고 있다.

(5) 일본

일본 저작권법은 미술저작물로서 옥외의 장소에 항시 설치된 작품 또는 건축저작물은 어떠한 방법으로든 이용할 수 있다.396) 우리나라와 달리 일본 저작권법은 미술저작물의 경우에 공중에 개방된 장소 가운데 특히 옥외의 장소에 설치된 작 품에 한정하고 있지만, 건축저작물의 경우에는 옥외의 장소에 설치된 작품일 것을 요구하지 않는다. 일본 저작권법은 저작물의 종류에 있어서, 미술저작물과 건축저 작물에 한정해서 파노라마의 자유를 허용하고 있다. 옥외의 장소는 고정되어 있을 필요는 없고 버스처럼 이동하는 공간의 외부에 그려진 미술저작물에 대해서도 파노라마의 자유가 인정된다고 해석되고 있다.397)

나. 개방된 장소

우리 저작권법은 ‘개방된 장소’에 항시 전시되어 있는 미술저작물 등은 어떠한 방법으로든지 복제하여 이용할 수 있다고 규정하고 있다. ‘개방된 장소’의 범위는 파노라마 자유의 입법취지에 부합된 해석이 필요한데, 그 범위를 지나치게 좁게 해석한 국내 하급심 사례도 있다. 서울중앙지방법원은 옥내전시와 옥외전시를 구별하여 호텔 로비와 같이 옥내에 전시되어 있는 미술저작물은 파노라마의 자유의 대상 에서 제외된다고 본 것이다.398) 사생활 보호의 관점에서는 옥내장소와 옥외장소를 구별할 필요가 있겠지만, 호텔 로비와 같이 일반공중의 자유로운 출입이 예정되어 있는 옥내장소는 사생활보호를 기대할 수 있는 장소가 아니고 우리 저작권법도 옥 내와 옥외를 구별하고 있지 않고 있다면, 호텔로비도 ‘개방된 장소’라고 보는 것이 일반인의 호텔로비에 관한 통상의 관념과 파노라마 자유의 취지에 부합될 것이다.

외국입법례에서 살펴본 바와 같이 일본 저작권법은 명시적으로 ‘옥외’에 전시 된 미술저작물 등에 대해서 파노라마의 자유가 허용된다고 규정하고 있는데 반해 서, 영국법은 ‘일반공중에 공개된 구내’에 전시된 조각이나 미술공예 저작물의 복제 및 이용을 허용하고 있다.399) 우리 저작권법은 옥내와 옥외를 구분하지 않고 “가로 ㆍ공원ㆍ건축물의 외벽” 이외에 “공중에게 개방된 장소”를 추가해서 규정하고 있어 서, 공중에 개방된 장소를 소위 ‘공공영역’의 포괄적 개념으로 추가해서 규정한 취지는 옥내와 옥외를 불문하고 일반공중의 출입이 자유롭고 일반공중이 용이하게 감상 및 이용할 수 있는 장소는 공개된 장소로 보는 것이 타당하다.

옥외에 전시하든 옥내에 전시하든 일반 공중이 항시 볼 수 있는 장소에 전시를 하려고 한다면 저작권자의 허락을 받아야 한다. 전시권을 저작권자의 권리로 보호하는 저작권법의 취지에 비추어, 일반 공중이 볼 수 있는 개방된 장소에 전시한다면 전시권 보호의 필요성은 옥내전시와 옥외전시에 아무런 차이가 없기 때문이다. 이와 같이 저작권자의 허락을 받고 전시했거나 저작권자의 의사에 따라서 스스로 전시했다면, 일반인의 복제 및 이용가능성에 관한 저작권자의 생각이나 기대에 있어서도 옥외전시와 옥내전시에 차이가 없을 것이고, 파노라마의 자유를 허용한 저작권법의 적용에 있어서도 옥외 전시물과 옥내 전시물을 구별할 아무런 이유가 없다.

미술저작물과 달리 건축물은 그 성질상 항시 누구나 보고 감상할 수 있는 지상에 시공되고 항시 전시되고 있는 것과 다름없는 설치작품에 해당한다. 개인 농장(ranch)처럼 아주 광대한 사유지 속에 숨겨져 있는 개인저택이 아니라면 대부분의 건축물은 그 속성상 일반공중이 볼 수 있는 개방된 장소에 위치한 작품인 것이다. 파노라마의 자유는 건축물의 외관을 복제해서 이용할 수 있는 자유라서, 일반 공중에 개방된 건축물인지 회원이나 특정인만 출입할 수 있는 건축물인지의 구별은 아무런 의미가 없다. 영국과 일본의 저작권법을 비롯한 외국 입법례들이 건축저작물의 경우에 공개된 장소 여부와 무관하게 그리고 일반공중의 출입이 허용되는지 여부과 무관하게 파노라마의 자유를 허용하는 이유도 바로 여기에 있다. 우리 저작권법도 건축저작물과 미술저작물을 구별해서 “건축저작물 또는 개방된 장소에 전시된 미술저작물과 사진저작물”에 대한 파노라마의 자유를 규정했어야 하는데 모두 한꺼번에 ‘미술저작물 등’으로 묶어서 공개된 장소의 제한을 받도록 규정한 것은 입법기술상 오류로 보인다.

건축저작물의 그러한 속성과 외국입법례를 고려해보면, ‘골프존’ 사건에서 골프코스를 건축저작물로 보면서 회원제로 운영되는 건축저작물이라는 이유로 파노라마의 자유를 인정할 수 없다고 본 법원의 해석론400)은 이해하기 어렵다. 앞에서 살펴본 바와 같이 골프장이 건축저작물에 해당하는지에 대해서도 논란이 있을 수 있지만, 골프장이 건축물에 해당한다고 보더라도 평균 30만평 정도에 달하는 골프장의 전체적인 외관을 복제하고 이용하기 위해서는 부득이 항공촬영과 같은 방법이 동원되어야 하는 특수한 건축물에 해당한다. 클럽회원들은 클럽하우스에서부터 수려한 자연 속에 18개 홀이 배치된 골프코스를 부분적으로 사진촬영해서 이용할 수 있지만, 구글을 비롯한 비회원들도 드론촬영이나 항공촬영의 방법으로 골프코스 전의 외관을 하나의 작품으로 복제하고 이용할 수 있다. 우리 저작권법은 복제와 이용방법에 아무런 제한을 두고 있지 않기 때문에, 드론이나 항공기를 활용한 촬영 이 사생활의 비밀을 침해하는 것이 아니라면 파노라마의 자유를 인정하는데 걸림돌이 될 수 없다. 요컨대, 회원만 출입하는 건축물에 대해서는 파노라마의 자유가 인정되지 않는다고 본 법원의 판단은 외국입법례에서도 찾아보기 어려운 기이한 기준일 뿐만아니라 골프코스의 전체적인 외관을 복제하고 이용하기 위한 기술의 발전을 고려해보더라도 설득력이 없는 기준이다.

다. 복제 및 이용

건축저작물 또는 개방된 장소에 전시된 미술저작물은 복제하여 이용할 수 있 다. ‘복제’의 개념은 사진촬영이나 녹화 등의 방법으로 저작물을 유형물에 고정하는 것을 뜻하는 비교적 명확한 개념이지만, 건축저작물은 건축물과 그 설계도서를 모두 포함하는 개념이기 때문에 건축저작물의 복제가 무엇인지에 대해서는 조금 면밀한 검토가 필요하다.

우리 저작권법은 복제의 개념에 있어서, “건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다”고 규정하고 있다. 건축 물, 모형, 설계도가 모두 건축저작물에 해당하지만, 설계도에 따라 건축물이라고 하는 물건을 제작하는 것이 설계도의 복제에 해당하는지에 관한 논란이 있을 수 있기 때문에 그 점을 명확히 규정한 것이다. 예컨대, 기계설비의 설계도면이 도형저작물 로 보호된다고 할 때, 설계도면 자체를 보고 베끼는 단계의 행위는 설계도면이라고 하는 도형저작물의 복제에 해당하지만, 설계도면에 따라 기계설비를 제작하는 단계의 행위는 도형저작물의 복제에 해당하지 않는다. 디자인보호법에 따른 디자인권이 등록디자인에 따라 물품을 제작하는 행위에까지 미친다는 점에서, 저작권법상 설계 도면의 저작권과 디자인권은 상당히 다른 것이다.

설계도면에는 조각품과 같은 미술저작물을 만들기 위한 설계도면이 있을 수 있고, 이러한 설계도면을 입체적인 조각품으로 제작하는 행위는 복제에 해당한다. 이 경우에 설계도는 조각품이라고 하는 미술저작물을 만들기 위한 것이었기 때문에 설계도면에 따라 조각품을 제작하는 것이 복제에 해당한다고 보는 것이다. 그러 나 엄밀히 말하자면 이 경우의 복제도 조각품이라고 하는 미술저작물의 복제인 것 이지 설계도면이라고 하는 도형저작물의 복제라고 말할 수는 없을 것이다. 우리 대 법원은 건축저작물도 조각품과 같이 미술저작물에 해당한다는 것을 전제로, 저작권 법이 ‘건축물을 위한 모형 또는 설계도서’에 따라 건축물을 시공하는 것이 복제에 해당한다는 점을 명확히 하려는 확인적 규정이라고 해석한 바 있다.401) 따라서 전체적으로 미적 형상을 갖춘 건축물의 설계도면은 건축저작물로 보호받을 수 있는 반면에,402) 그렇지 못한 설계도면은 건축저작물도 미술저작물도 아니고 도형저작물로서 저작권법상 취급은 달라진다. 저작권법의 설계도면에 관한 규정은 건축저작물이 미술저작물의 범주에 속한다는 점을 확인한 것일 뿐이고, 그 규정이 도형저작물에까지 유추적용될 수는 없고403) 디자인보호법상의 디자인권과 마찬가지의 권리범위가 인정될 수도 없는 것이다.

설계도에 따라 건축물을 시공하는 것 뿐만아니라 타인의 건축물을 보고 그와 동일하거나 실질적으로 유사한 건축물을 시공하는 것도 복제에 해당한다. 예컨대, 버섯모양의 궁전형태 건축물을 모방하여 그와 유사한 형태의 건축물을 완공한 경우,404) 삼각텐트 모양을 연상시키는 펜션 건축물을 모방하여 그와 아주 유사한 펜션 건축물을 설계 및 건축한 경우,405) 경주문화엑스포의 상징건축물을 공모한 결과 신라 8층석탑을 음각으로 형상화한 상징건축물이 우수작으로 선정되었는데 그 우수작을 토대로 유사한 상징건축물을 제작한 경우,406) 건축저작물의 모방 및 시공으로 인해서 건축물 자체의 저작권이 침해되었다고 판시된 바 있다.

설계도에 따라 건축물을 시공하는 것은 복제에 해당한다고 하는 명시적인 규정이 있고, 건축물을 모방해서 그 건축물과 동일 또는 유사한 건축물을 시공하는 것도 건축물의 복제에 해당한다고 하는 해석하는데 이론의 여지가 없다. 그렇다면 건축물이라는 물건을 보고 역설계 (reverse engineering)의 방법으로 설계도를 작성하는 것은 복제에 해당할까? 이 점에 관해서는 저작권법이 아무런 규정을 두고 있지 않지만, 복제라고 보기 어려운 경우가 많을 것이다. 이론적으로 건축물이라는 물건을 3차원 스캔하듯이 기계적으로 분석해서 설계도를 만든다면, 건축물로부터 설계도를 작성하는 것이 저작권법에서의 복제에 해당할 수 있다. 그러나 현실적으로 설계도를 직접 보고 베끼지 않는다면 건축물의 외관을 보고 작성한 설계도의 구체적인 표현은 사람에 따라 상당히 다를 수 밖에 없을 것이다. 다시 말해서 원 설계도를 보고 그대로 베끼지 않는 한 독자적으로 새롭게 만든 설계도는 건축물의 2 차적저작물 내지 창작물에 해당할 수는 있어도 복제물이라고 단정할 수는 없다.

건축저작물에 관한 ‘복제’의 개념을 검토함에 있어서,‘건축물과 설계도’의 관계는 ‘건축물과 모형’의 관계와 유사한 측면을 갖고 있다. 설계도와 모형 모두 건축물 을 시공하거나 설명하기 위해서 필요한 기능적인 작품이고, 설계도와 모형 모두 건 축물이라고 하는 목적으로 위해서 만들어진 도구적인 작품이기 때문이다. 건축물과 모형의 관계를 다룬 국내 사례로, 광화문을 축소해서 만든 모형이 광화문의 단순한 복제물인지 아니면 모형제작자의 창작물인지 다투어진 사례가 있다. 대법원은 “실 제 존재하는 건축물을 축소한 모형이 실제의 건축물을 충실히 모방하면서 이를 단순히 축소한 것에 불과하거나 사소한 변형만을 가한 경우에는 창작성을 인정하기 어렵지만, 그러한 정도를 넘어서는 변형을 가하여 실제의 건축물과 구별되는 특징 이나 개성이 나타난 경우라면, 창작성을 인정할 수 있어 저작물로서 보호를 받을 수 있다”고 판시했다.407) 다시 말해서 건축물의 모델은 그 건축물을 보고 제작된 것이지만 그 모델제작자의 창작적 표현이 가미되어 있는 한도에서 단순한 복제물이 아니라 창작물에 해당한다는 점이 확인된 것이다.

현실의 세계에서는 건축물을 보고 설계도만 작성하고 만족하는 경우는 없을 것이고 동일하거나 유사한 건축물을 시공하는 결과에까지 이르기 때문에, 건축물을 보고 설계도를 작성하는 것이 복제에 해당하는지 문제되는 경우는 거의 없을 것이 다. 그러나, 가상현실에서는 건축물의 외관보다 설계도 또는 그와 유사한 기능적 정보들이 더 중요하다. 그렇다면 건축물이라는 물건을 보거나 사진으로 촬영해서 가상현실의 배경으로 활용하는 것이 저작권법상 복제에 해당할까? 물론 가상현실 의 배경으로 활용하는 정도와 방법에 따라서 그 답이 달라질 수 있는 문제일 것이 다. 건축물의 사진을 그대로 가상현실의 배경으로 저장해서 이용한다면 복제의 개 념에 포함된다는 점에는 이론의 여지가 없다. 그러나, 건축물의 사진을 쪼개고 분석해서 그 시각정보와 공간정보를 활용하는 것이 설계도의 복제라거나 건축물의 복제라고 해석할 수 있을지는 의문이다. 건축물의 시각정보와 공간정보에 위치정보 를 융합해서 만든 가상현실의 배경은 설계도와 명백히 다르고 건축물 그 자체의 시공이나 모방이라고 보기도 어렵기 때문이다. 건축물의 촬영이 복제임은 명백하지만 그 복제물의 시각정보와 공간정보 등의 데이터를 이용하는 것은 파노라마의 자유 에서 허용되는 이용방법과 이용범위문제로 다시 검토해볼 필요가 있다.

복제와 이용의 방법에는 아무런 제한이 없다. 예컨대, 항공기나 드론을 활용하 여 복제하는 것도 적법한 것으로 해석된다. 사람이 사진기로 촬영하는 것과 항공기 나 드론이 촬영하는 것이 프라이버시 침해가능성은 있지만, 저작권자의 이익에 미 치는 영향에 있어서는 복제방법에 따른 차이가 없기 때문이다. 구글은 건축물과 골프코스를 포함한 지구 전체를 항공촬영하여 지도검색, 경로안내, 주변 식당소개 등의 구글지도서비스를 제공하고 있다. 구글지도408) 및 구글어스409)에서 제공하는 골프코스를 보면 클럽하우스와 같은 건축물은 물론 페어웨이에 서 있는 골퍼들에서부터 잔디결까지 아주 생생하게 볼 수 있다. 구글지도 및 구글어스는 항공촬영에 따른 프라이버시 침해를 최소화하기 위해서 골퍼나 차량의 식별이 어렵게 처리한 후에 지도서비스 등을 제공한다. 항공촬영으로 인해서 있을 수 있는 프라이버시 침해를 최소화하기 위한 주의를 기울인다면 항공촬영에 의한 건축저작물의 복제 및 이용은 파노라마의 자유로 허용된다고 해석된다.

우리 저작권법은 파노라마 자유의 대상이 되는 저작물을 어떠한 방법으로든지 ‘이용’할 수 있다고 규정하고 있다. 개방된 장소에 전시된 건축물이나 미술저작물을 복제하여 개인적으로 감상하든 아니면 친구에게 전송하든지 이용방법에 관계없이 저작권침해로 되지 않는다. 다만, 건축물이나 미술저작물을 복제하여 2차적저작물로 제작해서 이용하는 것이 허용되는지에 대해서는 견해가 나뉜다.

저작권법이 저작권의 제한사유를 열거해서 규정하면서 공정이용은 개작을 포함한다고 규정한 반면에 파노라마의 자유에 대해서는 개작을 허용한다는 규정을 두고 있지 않기 때문에 파노라마의 자유에 2차적저작물 작성은 포함되지 않는다는 엄격한 견해가 있다.410) 이와 같은 엄격한 해석론은 “어떠한 방법으로든지” 이용할 수 있다고 규정한 법규정의 문리해석과도 상충되고 파노라마 자유의 취지에도 반한다. 공정이용의 경우에는 “저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 저작물을 이용할 수 있다”고 규정해서 개작도 포함한다는 것을 명백히하고 확인하기 위한 규정이 필요했지만, 파노라마의 자유는 그 취지에 따라서 이미 “어떠한 방법으로든지” 이용할 수 있다고 규정하고 있기 때문에 별도로 개작이 포함된다고 하는 규정이 필요없었던 것이다. 우리와 마찬가지로 “어떠한 방법으로든지” 이용할 수 있다고 규정한 일본 저작권법 하에서 개작에 의한 이용을 포함하는 것으로 해석되고 있다는 점을 고려해보더라도, 우리 저작권법의 이용방법을 반드시 제한적이고 엄격하게 해석해야 할 문리해상상의 근거는 없는 것으로 보인다.

개작이 허용되는지 여부의 핵심적인 문제는 개작에 의해서 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 해치는지 여부에 달려있을 것이다. 개작을 포함한 자유이용을 허용함으로써 저작권자의 경제적 이익을 크게 해친다면 그러한 결과는 파노라마 자유의 입법취지에 반하는 것이 될 것이다.411) 이러한 우려가 입법과정에서 반영된 결과로, 저작권법은 파노라마의 자유를 허용하면서도 ‘건축물, 조각, 회화를 다시 건축물, 조각, 회화로 복제하는 것’은 자유이용의 범위에서 제외된다는 점을 명백히 규정하고, 저작권자의 본질적인 이익을 침해하는 판매방식의 이용도 자유이용의 범 위에서 제외된다는 점을 명백히 규정하고 있다. 자유이용에 의해서 저작권자의 본 질적인 이익을 침해하는 경우를 명시적으로 규정함으로써 그렇지 아니한 공정이용 과 상이한 입법방식을 취한 것이다. 따라서, 파노라마의 자유는 공정이용과 다른 입법방식을 택하고 있기 때문에, 파노라마 자유의 제외사유로 열거되지 아니한 이 용방법은 개작을 포함해서 어떠한 방법이든지 허용된다고 해석하는 것이 타당하다. 현실적으로 파노라마의 자유가 필요한 광고나 영상저작물의 제작은 2차적저작물의 제작에 의한 이용에 해당한다는 점을 고려하면,412) 국내의 지나치게 엄격한 해석 론은 현실과도 동떨어진 것이다.

개작 등의 방법으로 2차적저작물을 제작해서 이용하는 것은 모두 허용되지 않 는다고 엄격하게 해석하는 것은 저작권법의 문리해석에 반하지만, 다른 한편 2차적 저작물의 제작 및 이용에 의해서 저작권자의 본질적 이익을 해치는 이용행위 또한 파노라마의 자유의 범위를 벗어난 것이다. 저작권법은 공정이용과 달리 파노라마의 자유에 관해서는 저작권자의 정당한 이익을 해쳐서는 않된다고 하는 조건을 명시적으로 규정하고 있지 않지만, 판매목적의 복제 등 4가지 제외사유를 열거함으로써 파노라마의 자유에 있어서도 저작권자의 정당한 이익을 해쳐서는 안된다고 하는 원칙을 전제로 하고 있다고 해석된다. 따라서, 광고제작에서와 같이 파노라마의 자 유이용을 위한 부득이한 개작이나 2차적저작물작성은 허용되지만, 2차적저작물의 제작 및 판매가 주된 목적으로 됨으로서 저작권자의 정당한 이익을 해치는 이용행위는 저작권법에 규정된 제외사유에 해당되고 저작권침해의 책임을 면할 수 없을 것이다. 요컨대, 저작권법은 이용방법에 아무런 제한을 두고 있지 않기 때문에 개 작 등에 의한 이용도 허용되지만, 예외적으로 판매 등의 방법으로 저작권자의 정당 한 이익을 해치지 않는 한도에서만 허용된다.

라. 판매 목적의 복제

저작권법은 파노라마의 자유를 허용하면서 ‘판매의 목적으로 복제하는 경우’를 이용방법에서 제외하고 있다. 예컨대, 건축물이나 개방된 장소에 전시된 조각물을 사진으로 찍어 달력이나 엽서, 포스터 등의 형태로 복제하여 판매하는 것은 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 해치는 한도에서 자유이용의 범위를 벗어난 것이다. 마찬가지로 복제물을 디지털 형태의 달력이나 포스터로 만들어서 공중송신하는 것도 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 해치는 한도에서 넓은 의미의 판매에 해당하고 자유이용의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 있을 것이다.

다른 한편, 타인의 건축물이나 조각물 등을 복제하여 판매하는 것이 주된 목적이 아니라 종된 지위만을 차지하는 이용행위는 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 않는 한도에서 파노라마의 자유의 대상으로 허용된다. 기본적으로 ‘판매 목적의 복제’를 제외사유로 규정한 입법례는 우리나라와 일본에서만 찾아 볼 수 있는 특이한 입법방식에 해당한다.413) ‘판매 목적의 복제’를 제외한 것은 저작권자의 정당한 이익이 부당하게 해치지 않는 한도에서만 파노라마의 자유가 허용된다는 점을 확인하기 위해서 둔 규정으로 볼 수 있다. 따라서, ‘판매 목적의 복제’에 해당하는지 여부는 저작권자의 정당한 이익이 부당하게 해치는지 여부를 기준으로 신중하게 판단할 필요가 있다.

미술저작물이나 사진저작물의 경우에는 그 복제 및 판매가 중요한 시장을 형성하기 때문에, 미술저작물 등을 달력이나 엽서, 포스터 등의 형태로 복제하여 판매하는 것은 저작권자의 정당한 이익을 해치게 되고 자유이용의 범위에서 벗어난 것이다. 그러나, 판매용 그림엽서의 배경으로 미술작품이 이용된 경우에도 그 미술작품이 그림엽서의 주된 존재가 아니라 종된 지위만을 갖는 경우에는 저작권자의 이익을 심각하게 해치지 않고 따라서 자유이용이 허용된다고 볼 수 있다.414) 또한, 미술저작물 등을 이용하더라도 영화촬영의 배경으로 이용하거나415) 광고목적의 복제 및 전송이나 상영은 복제물 자체의 판매와 달리 저작권자의 이익을 크게 해치지 않는 한도에서 적법한 자유이용에 해당한다.416)

미술저작물과 달리 건축저작물의 경우에는, 저작권자가 건물을 지으려고 하는 사람과 건축업자를 상대로 자신의 건물디자인을 홍보하고 자신의 디자인에 따라서 시공하는데 주된 관심과 이익이 놓여 있다. 따라서, 건축설계도를 복제하거나 건축물을 그대로 모방해서 건축물을 시공하는 것이 아니라면, 건축저작물을 시각적 방법으로 복제해서 이용하는 행위는 비교적 넓은 범위에서 허용하더라도 저작권자의 이익과 충돌하지 않는다.417) 미국을 비롯한 다수의 외국입법례가 영리목적 여부와 관계없이 건축물의 시각적 재현물(pictorial representations)을 제작하고 배포하는 것을 포괄적으로 허용418)하는 이유도 바로 여기에 있다.

기술의 발전으로 인해서 이미지나 동영상을 이용하는 방법은 아주 다양해졌 다. 우리가 관광지의 조각품이나 아름다운 건축물을 사진촬영해서 인터넷에 게시하 면 대부분의 인터넷기업들은 약관에 따라 이용자들의 동의를 얻은 것으로 간주하 고 이용자들이 게시한 이미지나 동영상을 데이터분석 및 서비스개발을 위해서 상 업적으로 이용하고 있다. 인터넷기업들이 건축저작물 사진이나 동영상을 판매하는 것은 아니지만 광고수익증대 등의 영리목적으로 다양한 기술의 활용에 의해서 그 이미지나 동영상을 이용하고 있다. 서버 속에서 우리 눈에 보이지 않게 건축저작물 등을 이용하는 것과 우리 눈에 보이는 복제물 이용을 구별할 이유는 없을 것이다. 우리 눈에 보이든 보이지 않든, 건축저작물을 만들어서 판매하거나 그 복제물 자체 를 판매하는 것이 아니라면 촬영결과물을 새로운 서비스에서 이용하는 것은 영리 성이나 상업성과 무관하게 허용된다고 해석하는 것이 타당하다.419) 기업들은 새로 운 서비스로 영리목적을 달성하지만 동시에 소비자들은 새로운 서비스로 보다 편 리한 생활을 누릴 수 있다. 건축물을 시공하거나 그 복제물을 판매하는 것은 저작 권자의 이익을 본질적으로 침해하는 것이지만, 새로운 서비스에 복제물을 이용하는 것은 기술발전과 소비자 후생증가라는 공익에 기여하는 것이므로, 저작권자의 정당 한 이익을 부당하게 해치지 않는 한 복제물 자체의 판매 이외의 방법으로 이용하는 것을 금지할 이유가 없다.

가상현실의 경우에는 그 배경 저작물로 이용한 조각물이나 건축물의 복제본 자체를 판매의 대상으로 삼지 않기 때문에, 가상현실의 영리성 여부와 관계없이 파 노라마 자유로 허용되는 이용행위에 해당하는 경우가 많을 것이다. 특히 저작권법 에 규정한 ‘판매용 복제’는 본래 복제물의 유상배포를 뜻하는데, 가상현실 서비스는 복제물의 유상배포보다 인터넷으로 전송하는 경우가 많기 때문에 저작권법의 문리 해석에 의하더라도 자유이용의 대상으로 보는 것이 타당하다. 예컨대,‘골프존’과 같 은 가상현실의 배경으로 건축저작물을 이용하는 것이 건축설계도를 복제한 것도 아니고 건축저작물을 시공해서 판매하는 것도 아니라면 판매용 복제라고 볼 이유는 없을 것이다.420) 건축설계도나 건축물 자체를 복제해서 판매하는 것과 다양한 데이터를 결합해서 제작한 영상물을 전송하는 것은 개념적으로도 다르고,421) 건축저작물 저작권자의 정당한 이익을 해칠 가능성도 희박하기 때문이다. 건축물에 대한 저작권자의 시장은 골프장업체를 비롯한 건축주인데 반해서, 가상현실 서비스의 고객과 시장은 새로운 서비스를 경험하고자 하는 소비자이기 때문에 그 시장과 이익이 서로 다르다. 건축물의 저작권자 또는 건축주는 자신의 건축물이 널리 알려지고 많은 사람이 방문하는데 더 많은 관심과 이익이 있기 때문에, 미국 사례에서처럼 건축물의 명성을 출처표시 또는 상표로 보호할 필요는 있겠지만,422) 저작권자의 입증할 수 없는 관념적 이익을 위해서 파노라마의 자유를 제한할 이유나 필요는 없을 것이다.

*출처: 정상조, 박준석,『지식재산권법』 (제6판, 홍문사, 2024년) 제3장 저작권법 Ⅵ. 저작권의 제한 17. 파노라마의 자유