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저작재산권

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<AI 핵심 요약>

* 본 법률위키는 저자의 허락을 받아 『지식재산권법』(제6판)의 원문을 수록하였습니다. 본 저서의 전체 목차와 체계적인 분류는 [지식재산권법] 목차 및 전체 가이드: 정상조·박준석 공저 (제6판) 페이지에서 열람하실 수 있습니다.

가. 저작재산권의 개념

저작재산권은 복제권, 공연권, 공중송신권(방송권, 전송권, 디지털음성송신권을 포함한다), 전시권, 배포권 및 2차적저작물작성권(저작권법 제16조 내지 제22조)을 그 내용으로 한다. 따라서 저작권 또는 저작재산권은 한 다발의 권리묶음이고 타인의 이용을 금지할 수 있는 일련의 행위유형들이라고 볼 수 있다. 다시 말해서 저작재산권은 저작권자가 그 권리객체 또는 저작물의 경제적 가치를 확보하는 데 필요한 최소한의 이용행위를 전제로 해서 그러한 이용을 금지할 수 있는 권리를 의미한다. 다른 한편, 저작물의 경제적 가치에 미치는 영향이 작은 이용행위(예컨대 책을 읽는다든지 음악을 감상하는 행위) 또는 이용대가의 징수에 더 많은 징수비용 또는 거래비용(transaction cost)214)이 소요되는 이용행위(예컨대, TV방송으로 제공되는 영화를 VTR로 녹화해 두는 행위)에 대해서는 소비자의 자유로운 이용이 가능하도록 허용함으로써 저작권에 의해서 금지되지 아니한 이용이 제2의 창작을 위한 밑거름이 될 수 있도록 하는 것이다.215) 새로운 기술이 등장하고 시장에서 경제적 가치를 가진 이용행위의 유형이 증가함에 따라서, 저작권법은 새로운 종류의 저작권을 신설함으로써 새로운 시장에서의 경제적 가치를 확보할 수 있도록 해 준다. 금속활자술의 등장에 따라서 근대적인 저작권법이 나타난 18세기 초에는 복제권과 배포권이 주된 저작권이었지만, 그 후 정보기술의 발전에 따라서 전시권, 공연권, 방송권, 2차적저작물작성권이 추가되었고 컴퓨터와 인터넷의 등장으로 인해서 전송권이 추가된 것이다.

저작재산권은 저작인격권과는 달리 주로 저작자의 재산적 이익을 도모하기 위한 것이다(저작인격권 부분 참조). 따라서 저작재산권은 저작인격권과 상이한 여러 가지 특징을 가지고 있다. 예컨대, 저작인격권은 귀속상의 일신전속성의 특징을 가지고 있어서(저작권법 제14조) 저작인격권을 제3자에게 양도할 수는 없으나, 저작재산권은 그 전부 혹은 일부를 양도할 수 있고, 이를 등록한 경우 제3자에게 대항할 수 있다(저작권법 제45조 및 제54조). 즉, 저작재산권은 복제권 등의 여러 가지 권리의 묶음이기 때문에 그 권리들 모두를 양도할 수도 있지만 그 일부를 양도할 수도 있음은 물론이다. 또한 저작재산권자는 저작권을 양도하지 아니하고 오직 타인에게 저작물의 이용을 허락할 수도 있다(저작권법 제46조). 저작권법은 특허법 등의 산업재산권법과는 달리 배타적 이용허락과 비배타적 이용허락을 구별하고 있지 않고 이용허락의 사실에 대한 제도도 마련해 두지 않고 있다. 저작재산권을 목적으로 질권을 설정할 수 있고 이의 등록은 대항요건이며(저작권법 제47조 및 제54조), 또한 저작재산권은 공정이용과 저작물이용 시 법정허락(저작권법 제50조 내지 제52조)의 대상이다. 또한 저작인격권의 존속기간은 저작자의 생존 시까지이나 저작재산권은 원칙적으로 저작자의 사망 후 70년까지이며, 저작재산권자가 상속인 없이 사망하거나 저작재산권자인 법인 또는 단체가 해산되어 그 권리가 민법 기타 법률의 규정에 의하여 국가에 귀속되는 경우에는 저작재산권도 소멸한다(저작권법 제49조).

나. 복제권

(A) 복제의 개념

저작권법은 ‘복제(reproduction)’라고 함은 저작물을 ‘인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법에 의하여 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것’을 말한다고 정의하고 있다(저작권법 제2조 22호). 아날로그방식의 녹음이 복제에 해당되는 것과 마찬가지로 디지털저작물을 컴퓨터기억매체에 저장하는 것도 복제에 해당된다고 볼 수 있다. 예컨대 노래방 기기의 제작에 있어서 음악저작물을 그 기기 내 삽입되는 칩에 저장하는 행위도 복제에 해당된다.216) 종전에는 인쇄물 등의 유형물로 제작하는 것만을 복제에 해당된다고 보았으나217) 현행 저작권법은 ‘유형물에 고정하는 것’을 추가로 규정하고 있어서 디지털저작물등을 플로피디스크나 MP3 player에 저장하는 행위 또한 복제의 개념에 포함시킬 수 있게 되었다.

이와 같은 복제의 개념은 저작권의 침해, 특히 복제권의 침해가 있는지 여부를 판단하는 데 중요한 기준이 됨은 물론이다(후술하는 저작권침해 부분 참조). 그러나 저작권법에서 복제라고 하는 용어가 항상 동일한 개념으로 사용되고 있는 것은 아니라는 점에 주의할 필요가 있다. 즉, 실연자, 음반제작자, 방송사업자에게 부여되는 소위 저작인접권에는 공통적으로 복제권이 포함되어 있는데, 저작인접권자가 보유하는 복제권에서 복제라고 함은 좁은 의미의 복제에 한정된다고 해석되기 때문이다(후술하는 저작인접권 부분 참조).218)

저작권자에 의한 복제의 허락이 있는 경우에 복제권의 침해가 성립하지 않는 것은 당연하다. 다만, 무료 프로그램을 공급하다가 일정 시점을 기준으로 비상업용·개인용 이용은 그대로 무료로 하되 기업용 라이선스는 유료로 전환한 경우에 이미 무료 프로그램을 설치해서 사용해오던 기업이 유료의 라이선스계약을 체결하지 아니한 채 그대로 무료 프로그램의 사용을 계속하면 복제권의 침해로 되는지 문제된 사례가 있다. 다시 말해서, 저작권자가 프로그램의 유료화 정책을 시작하면서 신판 프로그램을 개발해서 배포했고 무료 프로그램을 사용해오던 기업의 동의여부와 무관하게 그 컴퓨터에 신판 프로그램이 자동으로 설치된 경우에 신구판 프로그램 모두 저작권자의 복제허락 하에 이용자컴퓨터에 복제설치된 것이므로 이용자가 신판 프로그램의 라이선스계약의 위반에 따른 책임을 지는 것은 별론으로 하고 복제권을 침해했다고 말할 수는 없다고 판시된 바 있다.219)

(B) 일시적 복제

이제까지 복제의 개념은 저작권법이 최초로 탄생하게 만든 인쇄기술 및 그 이후에 발전해 온 아날로그기술을 전제로 해서 형성되어 왔다. 그러나 디지털기술은 복제의 방식과 품질을 모두 바꿔 놓았고, 따라서 저작권법상 복제의 개념도 여러 가지 도전을 받고 있다. 이러한 도전에 대응하여 복제의 개념을 새로이 규정한 입법례도 있는 바, 예컨대 영국저작권법은 오래전부터 기존의 복제의 개념 가운데 ‘전자장치의 도움으로 저작물을 일시적 또는 고정적 기억장치에 입력하거나 그러한 기억장치에 입력되어 있는 저작물을 출력하는 행위’도 포함된다고 명백히 규정하고 있었다. 미국 저작권법을 해석하며 연방 제9항소법원도, 컴퓨터 또는 인터넷을 이용하는 단계에 있어서도 컴퓨터 화면을 통하여 디지털화된 저작물에 접근해서 그 저작물을 읽거나 보게 되는데 이와 같은 과정도 반드시 당해 저작물이 컴퓨터의 램(RAM)과 같은 일시적 기억장치에 기억되는 것을 전제로 하기 때문에 이렇게 컴퓨터 화면을 통해서 저작물을 읽거나 보는 행위도 저작권법상 복제에 해당된다고 해석한 바 있다.220) 정보의 자유로운 접근과 검색을 가능하게 해 주는 인터넷의 속성에 비추어 볼 때 그리고 인터넷 사용 시 필연적으로 일시적 복제를 수반하는 브라우징(browsing)을 한다는 점을 고려해 볼 때 이러한 일시적 복제(temporary copy)가 저작권침해에 해당된다고 본다면 브라우징 자체가 곤란하게 되므로221) 인터넷의 이용은 심각하게 위축될 것이다.

그동안 일시적 기억매체에 임시로 저장했다가 전원이 꺼지면서 그 저장내용도 없어지게 되는 일시적 저장 또는 일시적 복제가 저작권법상의 복제에 해당되는지 여부에 대해서 각국의 해석론이 일치하지 않기 때문에 WIPO저작권조약(WIPO Copyright Treaty)도 일시적 복제가 저작권법상 복제에 해당되는지 여부에 관해서는 명문의 규정을 두지 않고, 그에 관한 문제는 베른협약의 복제권의 개념에 관한 각국의 해석론에 의존하기로 하였었다. 이에 따라 한국에서도 구 저작권법에서는 이에 관해 명시적인 규정을 두지 않았지만 지배적인 학설은 일시적 저장은 한국에서 복제의 개념에 해당하지 않는 것으로 풀이하여 오고 있었다.

그렇지만 한미 자유무역협정의 합의에 따라 2011. 12. 2. 개정된 저작권법은 제2조 22호에 정의된 복제(複製)의 개념 안에 앞서 본 대로 ‘일시적 저장’을 명시적으로 포함시키는 한편, 그런 여파로 인터넷 브라우징 등을 통한 램에의 일시저장이 위축되지 않도록 복제권에 관해 널리 일반적 제한을 가하는 조항을 신설하였다. 즉, 저작권제한조항들 중 하나인 제35조의2(저작물이용과정에서의 일시적 복제)에서 “컴퓨터에서 저작물을 이용하는 경우에는 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위 안에서 그 저작물을 그 컴퓨터에 일시적으로 복제할 수 있다. 다만, 그 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있다. 여기에서 면책되는 일시적 복제는 저작물의 이용 등에 불가피하게 수반되는 경우는 물론 안정성이나 효율성을 높이기 위해 이루어지는 경우도 포함된다고 볼 것이지만, 일시적 복제 자체가 독립한 경제적 가치를 가지는 경우는 제외된다.222)

(C) 복제와 대여

우리 저작권법은 도서관의 경우에 도서관이용자의 요구나 자료의 자체보존을 위하여 필요한 경우 등에 한하여 저작물을 복제하는 것을 허용하고 있다. 이것을 도서관의 기능이 정보와 자료의 제공에 있기 때문에 부득이한 저작권의 제한으로서 인정된 것인 바, 이러한 저작권제한이 그대로 정보통신 시대에도 적용될 수 있는가 하는 문제는 간단히 대답하기 어려울 것이다. 또한 도서관이 그 이용자를 위하여 또는 대학정보센터가 학생의 이용을 활성화하기 위하여 그 이용자 또는 학생과의 사이에 온라인 정보전달 네트워크를 형성하여 기존의 종이책으로 된 정보뿐 아니라 다양한 정보통신망 속의 정보 까지도 이용자에게 제공해 주는 경우에 저작권침해의 문제가 전혀 없을 것인지 문제된다. 특히 통신망을 통하여 정보를 제공해 주는 것이 복제에 해당되는 것인지 아니면 대 여라고 볼 것인지도 불분명하다. 2003년 개정 저작권법은 일정한 경우 도서관 등에서도 디지털 형태로는 복제할 수 없도록 규정하고 있다(‘도서관 등에서의 복제 등’ 부분 참조).

도서관으로서는 소장 자료를 단순히 복제하거나 대여해 주는 업무뿐 아니라 이용 자들을 위하여 색인을 만들게 되는 바, 도서관이 소장하고 있는 정보통신망 속의 색인 을 각색하거나 목차를 변경하는 경우에 저작권침해의 문제가 제기될 수도 있을 것이고, 도서관 이용자가 온라인 네트워크를 통해서 접근한 후 당해 특정 저작물을 복제하는 등 의 저작권 침해행위를 한 경우에 도서관은 저작권침해 또는 계약위반의 어떠한 책임을 지게 될 것인가 하는 문제도 생기게 될 것이다.

이러한 문제는 일반적으로 사적이용(private use) 또는 공정이용(fair use)에 관하여도 발생하게 된다. 대부분 나라의 현행 저작권법은 사적이용 또는 공정이용에 있어 종이책의 이용을 전제로 만들어진 규정만을 가지고 있기 때문에 특정 개인이 개인용 컴퓨터를 통하여 정보통신망 속의 저작물을 프린트하거나 컴퓨터하드디스크 등의 개인적 전자기억매체에 복제하는 경우에 어느 정도까지 사적이용 또는 공정이용에 해당되는가 문제될 것이다. 또한 사적이용 또는 공정이용의 범위를 벗어난 출력 또는 복제의 유형과 범위가 명확히 정해진 경우에도 그러한 저작권 침해행위에 대한 저작권자의 구제는 어떠한 방법으로 이루어질 것인가 하는 보다 심각하고 어려운 문제가 제기될 것이다. 특히 멀티미디어(multimedia) 또는 복합저작물의 등장으로 인하여 기존의 저작물이용료 기준에 의해서는 저작권자에 대한 보상이 적절히 계산되기도 어렵다는 문제도 있는 것이다.

다. 배포권

배포권(right of distribution)은 복제권, 공연권, 전시권, 공중송신권 및 2차적저작물작성권과 함께 저작권에 포함된 하나의 권리이다. 저작권법 하에서 배포라고 함은 저작물의 원작품 또는 그 복제물을 일반 공중에게 양도 또는 대여하는 것을 말하고, 따라서 배포권은 대여권을 포함하는 개념으로 규정되어 있다(저작권법 제2조, 제20조, 제21조). 다만 저작권자에 의해서 판매된 저작물 원작품 또는 그 복제물이 여러 단계의 유통과정에서 원활히 거래될 수 있도록 하기 위해서, 저작권법은 소위 최초판매의 원칙(First sale doctrine)을 함께 규정하고 있다(소진이론, 병행수입 부분 참조). 배포권은 저작인접권자에게도 인정될 수 있는 권리이다. WIPO실연·음반조약(WIPO Performances and Phonograms Treaty)은 음반제작자뿐 아니라 실연자에게도 배포권을 부여하는 것으로 규정하고 있다(조약 제8조, 제12조).

(A) 최초판매의 원칙

배포권은 대여권을 포함하는 개념으로 규정되어 있지만, 저작권자에 의해서 판매된 저작물 또는 그 복제물이 여러 단계의 유통과정에서 원활히 거래될 수 있도록 하기 위해서, 저작권법은 소위 최초판매의 원칙(first sale doctrine)을 함께 규정하고 있다(저작권법 제20조 단서). 최초판매의 원칙이라 함은 저작물이나 그 복제물이 배포권자의 허락을 받아 판매의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 이를 계속하여 배포할 수 있는 원칙이다. 이러한 최초판매의 원칙은 저작권자의 경제적 이익을 해하지 아니하면서 거래의 원활성과 안전을 확보하기 위해서 인정된 법원칙인데, 유통방법 가운데 영리적 대여와 같이 저작권자의 판매시장에 상당한 영향을 미칠 수 있는 유통행위에 대해서는 그러한 최초판매의 원칙을 제한할 필요가 있다. 따라서 우리 저작권법은 상업용 음반과 상업용 컴퓨터프로그램저작물에 대해서는 최초판매의 원칙에도 불구하고 대여권을 인정하게 되었다(저작권법 제20조 단서, 제21조).

최초판매의 원칙과 모순되는 내용의 사용허락계약이 체결된 경우에는 어떠한가 문제된다. 예컨대 번들용으로 제공받은 프로그램을 제품화해서 유통시킨 행위가 배포권의 침해로 되는가? 통상적인 번들용 프로그램의 경우에는 배포권의 침해가 있다고 인정하기 어렵기 때문에 형사처벌을 하기는 곤란하지만 사용허락계약의 위반으로 인한 손해배상의 청구와 같은 민사적 구제는 가능할 것으로 생각된다. 즉, 통상적으로 하드웨어에 끼워 팔 것을 전제로 해서 낮은 가격으로 판매된 프로그램 정본을 번들용 프로그램이라고 하는데, 이러한 번들용 프로그램도 일단 저작권자에 의해서 판매되거나 기타의 방법으로 배포된 이후에는 당해 프로그램의 대여를 제외한 기타의 배포행위는 저작권자의 허락 없이도 자유롭게 이루어질 수 있고 따라서 번들용 프로그램을 단독 제품화해서 유통시키는 행위도 배포권침해라고 볼 수 없다. 우리 저작권법은 외국 입법례에서와 마찬가지로 소위 최초판매의 원칙(first sale doctrine)을 토대로 하고 있어서 번들용 프로그램을 구입한 업자는 영리를 목적으로 당해 프로그램을 대여하는 방법 이외의 방법으로 자유롭게 처분할 수 있는 것이기 때문에 당해 프로그램을 하드웨어에 끼워서 팔거나 또는 별개로 제품화해서 판매하더라도 배포권의 침해로 되지 않는다고 해석된다. 다만, 당해 번들용 프로그램을 공급받을 당시 번들용으로 제한받은 것이었기 때문에 일종의 제한적인 조건의 사용허락계약이 체결되어 있는 것으로 해석될 수 있어서 번들용 프로그램을 제품화해서 유통시키는 행위는 그러한 사용허락계약의 위반이라고 볼 수 있고 계약위반의 책임을 질 수 있다.223)

그러나 통상적인 경우와는 달리, 하드웨어 제조업자에게 번들용 프로그램 정본 하나를 제공한 후에 그 제조업자로 하여금 프로그램을 복제해서 하드웨어에 설치해서 판매할 수 있도록 허락한 경우에는 그 제조업자 스스로 복제와 배포행위를 하는 것이므로 번들용 이외의 목적으로 동일한 프로그램을 복제하여 하드웨어와 별도로 판매하는 것은 사용허락의 범위를 벗어난 복제·배포로서 무단복제·무단배포이고 복제권·배포권의 침해로 된다. 이러한 경우에는 제조업자가 스스로 최초의 배포행위를 한 것이기 때문에 프로그램저작권자의 배포권은 제한되지 않기 때문이다.

(B) 대여권

저작권법상 저작권은 복제권·배포권·전시권·공연권·공중송신권·2차적저작물 작성권과 같이 다수의 권리로 구성되어 있고, 배포권은 양도 또는 대여하는 권리로 개념 정의되어 있기 때문에 배포권을 가지는 저작권자는 당연히 대여권(rental right)도 가지고 있는 것이다. 그러나 저작권법은 저작권자에게 배포권을 부여함과 동시에 저작물의 유통의 원활과 거래 안전을 도모하기 위해서 최초판매의 원칙 또는 권리소진의 원칙에 의해서 배포권의 효력범위를 제한하고 있다. 즉, 저작권법 제20조 단서의 최초판매 의 원칙(first sale doctrine)에 의하면, 저작물의 원작품이나 그 복제물이 배포권자의 허락을 받아 판매의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 이를 계속하여 배포할 수 있는 것 이고 따라서 저작물을 구입한 자가 영리를 목적으로 제3자에게 대여를 해 주더라도 배포권의 효력이 미치지 아니한다고 해석되는 것이다.

대부분의 국가가 그러한 최초판매의 원칙 또는 권리소진의 원칙에 의해서 배포권이 제한되고 결과적으로 대여권이 사실상 무의미하게 됨에 따라서, WTO/TRIPs는 상업용 컴퓨터프로그램저작물, 영상저작물, 음반에 대해서 별도로 대여권을 회복시켜 인정해 주고 있다. 컴퓨터프로그램저작물에 대한 대여권에 관하여는 별다른 논란이 없었으나, 영상저작물과 음반에 대한 대여권에 관하여는 미국과 여타의 선진국 그리고 개발도상국들의 의견이 대립되어 왔고 결과적으로 상당히 완충적인 규정도 병존하게 되었다.

구체적으로 보면 영상저작물의 경우에 원칙적으로 대여권이 인정되어야 하지만, 영상저작물의 대여로 인하여 복제권을 실질적으로 침해(material impairment)하는 저작물의 광범위한 복제가 발생하지 않는 경우에는 체약국이 대여권을 인정하지 아니해도 무방함을 인정하고 있는 것이다. 즉, 비디오테이프 등의 경우에 소비자들이 무단 복제하는 경우가 드물고 실제로 무단 복제로 인하여 화질이 크게 떨어지기 때문에 대여권이 인정되지 않더라도 심각한 무단 복제는 발생하지 않을 것이고 저작권자의 이익이 크게 손상될 위험이 없다면 영상저작물에 대한 대여권을 인정할 필요가 없다는 것이다. 여기에서 문제되는 것은 복제권에 대한 실질적인 침해라고 하는 기준의 구체적인 내용이 무엇인가 하는 점인데 저작권자의 판매액의 현저한 감소라거나 판매이익의 현저한 감소 등이 그 구체적 기준으로 될 수 있을 것이다.

음반에 대한 대여권에 있어서는 원칙적으로 배타적인 권리로서의 대여권(exclusive rental rights)을 허용해야 하지만, WTO/TRIPs협상의 종결을 위한 각료회의 개최시점에서 특정 체약국이 음반의 대여에 관한 적절한 보상 제도(equitable remuneration)를 가지고 있는 경우에는, 음반의 상업적 대여가 권리자의 배타적인 권리를 실질적으로 침해하지 않는다는 전제하에 당해 체약국은 그러한 보상 제도를 유지할 수 있다. 이와 같이 완화된 대여권제도가 규정된 것은 개발도상국들이 대여권의 성격을 단순한 보상청구권으로 파악하여 대여행위 자체는 권리자의 허락 여부와 관계없이 자유롭게 할 수 있고 다만 권리자에게 적절한 이용료만을 지급하도록 해야 한다고 주장해 왔기 때문에 상업용음반의 대여에 관하여 그러한 개발도상국들의 주장을 반영한 것이다.

WTO/TRIPs의 이러한 대여권 규정에 따라서, 영상저작물의 경우를 제외하고 우리 저작권법은 상업용 음반과 상업용 컴퓨터프로그램저작물에 관해서 대여권을 새로이 규정하게 되었다(저작권법 제21조, 제71조, 제80조). 여기에서 대여라고 함은 일정한 기간이 경과한 후에 반환할 것을 약속하고 저작물 또는 그 복제본의 점유를 넘겨주는 것이다. 다만 형식적으로는 판매 등의 양도의 방식을 취하고 있지만 실질적으로는 대여에 해당됨으로써 배포권자의 경제적 이익을 침해하는 경우에는 그 거래의 실질에 입각해서 대여에 해당되는 것으로 해석할 필요가 있다. 예컨대 일단 음반 또는 프로그램 디스켓을 판매하되 일정 기간 이내에 동 음반·디스켓을 되가져오면 판매업자가 상당한 가격으로 그 음반·디스켓을 매입해 줄 것을 약정하는 방식의 소위 중고판매방식이나,224) 소비자가 ‘상환해 주지 않는 보증금(non-refundable deposit)’을 지급하고 프로그램을 가져간 후 일정 기간 이내에 반납하지 못하는 경우에 한해서만 구입가격과의 차액을 추가로 지 급하도록 하는 소위 ‘후불판매방식(Deferred Billing Plan)’225)도 실질적으로 대여에 해당된다고 볼 수 있는 한 배포권자의 허락을 받아야 한다.

(C) 수입과 배포

수입은 개인적인 소비의 목적으로 이루어질 수도 있지만 영리 목적의 배포를 위해서 이루어지는 경우도 많다. 그러나 후자의 경우에도 수입이 배포를 염두에 두고 이루 어지더라도 저작권법상 배포의 개념에 속하지는 않는다. 다른 한편 소매상에 의한 배포 의 단계에서 저작권을 집행하는 것보다 그러한 배포의 목적물이 수입에 의존하는 것이 라면 수입의 단계에서 수입을 하는 자 1인을 대상으로 해서 저작권을 집행하는 것이 보다 효율적일 것이다. 따라서 저작권법은 ‘수입 시에 국내에서 만들어졌더라면 저작권· 저작인접권의 침해로 될 물건을 국내에서 배포할 목적으로 수입하는 행위’를 저작권 침해행위로 간주하고 있다(저작권법 제124조 1항 1호). 수입과 최초판매의 원칙 및 병행수입과의 관계에 대해서는 후술하는 ‘무단복제물의 수입’에 관한 설명에서 다시 다루도록 한다.

라. 공연권

공연권(right of public performance)은 저작재산권의 하나로서, 공연이라고 함은 저작물 또는 실연·음반·방송을 상연·연주·가창·구연·낭독·상영·재생, 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것을 말한다. 공연은 또한 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 송신을 포함하며 전송을 제외한다(저작권법 제2조 3호). 저작물을 연주·가창·구연·낭독 등의 방법으로 표현한다는 점에서 ‘실연’과 유사하지만, 공연은 공중에게 공개하는 것이다. 또한 공연은 저작재산권의 한 내용임에 반해서 실연은 저작인접권의 발생원인에 해당된다.

녹음물 또는 녹화물을 재생하여 일반 공중에게 공개하는 것이 공연에 해당되는지 여부에 대해서는 논란이 있을 수 있으나, 1986년 개정이 이루어지기 이전의 저작권법은 그러한 방식의 소위 무형복제는 저작권침해에 해당되지 않는다는 명시적인 규정을 두고 있었다.226) 그러나 현실적으로 음반 등의 재생에 의한 음악의 상업적 이용이 증가함에 따라서 1986년에 개정된 저작권법은 녹음물 또는 녹화물의 재생에 의해서 일반 공중에 공개하는 것도 공연에 포함된다고 규정하게 되었다. 여기에서 정보기술의 발전에 따라서 저작권의 범위와 종류가 확대되어 온 저작권법 역사의 단면을 볼 수 있다. 그러나 저작권법은 음악작곡가 등의 저작권자에게는 공연권을 부여하고 있지만 가수 등의 실연자에게는 공연권을 부여하지 아니하였다. 음악작곡가 등의 저작권자는 공연을 금지할 수 있는 권리를 통해서 공연에 관한 경제적 이익을 확보할 수 있게 해 줄 필요가 있다고 본 반면에 가수 등의 실연자는 공연계약을 통해서 공연장 수입의 상당 부분을 받거나 음반을 제작해서 판매한 수익금의 상당 부분을 받는 것만으로도 충분한 경제적 이익을 확보할 수 있다고 보고 있는 것으로 해석된다.

공연권의 해석과 관련해서 발생하는 어려운 문제의 하나는 어떠한 경우에 ‘일반 공중에 공개’하는 것으로 볼 수 있는가의 문제이다. 예컨대 노래방에서의 음악이용행위도 공연에 해당된다고 본 대법원판결이 있다. 노래방의 구분된 각 방이 4~5인 가량의 고객을 수용할 수 있는 소규모에 불과하다고 하더라도, 일반 고객 누구나 요금만 내면 제한 없이 이를 이용할 수 있는 공개된 장소인 노래방에서 고객들로 하여금 노래방 기기에 녹음 또는 녹화된 음악저작물을 재생하는 방식으로 저작물을 이용하게 한 이상, 일반 공중에게 저작물을 공개하여 공연한 행위에 해당된다고 판시된 바가 있다. 노래방 기기의 제작 시 이루어진 음악저작물의 이용허락과 이용료 지급은 특별한 사정이 없는 한 제작업자들이 저작물을 복제하여 노래방 기기에 수록하고 노래방 기기와 함께 판매·배포하는 범위에 한정되는 것이기 때문에 노래방 기기를 구입한 노래방 영업자가 일반 공중을 상대로 노래방 기기에 수록된 저작물을 재생하여 주는 방식으로 이용하는 행위는 별도의 공연행위에 해당되어 공연권을 보유한 자로부터 별도의 이용허락과 별도의 이용료 지급이 이루어져야 한다고 판시되었다.227) 마찬가지 논리로 비디오방에서 비디오테이프를 재생하여 고객들에게 원하는 비디오를 감상하게 하는 경우에도 소규모의 방에 일회에 수용되는 고객의 수는 적지만 그러한 행위가 반복적으로 이루어지는 경우에 전체적으로 공연행위에 해당된다고 본 미국 하급심도 있다.228) 호텔에서 유사한 비디오관람시설을 운영해도 마찬가지이겠지만229) 호텔이 중앙집중식으로 비디오를 전송해 주지 않고 비디오테이프 자체를 고객들에게 대여해 주어서 고객들로 하여금 객실에서 비디오를 감상할 수 있도록 하는 행위는 호텔에 의한 공연이 아니고 단순한 대여에 불과하다고 보아야 할 것이다.230) 그러나 호텔이 비디오를 가지고 중앙집중식으로 또는 video-on-demand 방식으로 제공해 주는 것이나 그 유체물을 대여해 주는 것이나 하나의 비디오를 객실이라고 하는 제한된 공간에서 감상할 수 있도록 제공해 주는 것은 동일한데, 왜 전자는 공연으로 배타적 권리의 대상이 되고 후자는 최초판매의 원칙이 적용되어 저작권이 미치지 않는다고 보아야 하는 것인지에 관한 해석론상의 의문이 있다.

공개된 장소에서 라디오나 TV를 켜서 고객의 귀나 눈을 즐겁게 해 주는 것은 공연에 해당되는가? 일반 공중이 들을 수 있는 상황이라고 하더라도 라디오나 TV를 켜놓은 것만으로 녹음물이나 녹화물을 재생하는 행위라고 보기는 어렵다고 생각된다. 다만 넓은 공간이나 다수의 매장 또는 객실에 증폭시설과 다수의 스피커를 설치해서 라디오나 TV가 제공될 수 있도록 하면, 단순한 방송의 수신의 차원을 넘어서 저작물을 일반 공중에 공개하기 위한 적극적인 행위를 하는 것인 바, 공연에 해당된다고 보아야 할 것인지에 대해서 논란이 있을 수 있다. 저작권법은 2000년 개정에 의해서 공연의 개념 가운데 ‘동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 송신’을 포함한다고 규정하게 되었다(저작권법 제2조 3호). 참고로 미국 연방저작권법은 가정에서 통상적으로 사용되는 라디오·TV 수신기로 저작물을 공개하는 것은 그에 대한 대가를 받거나 추가적인 송신이 이루어지지 않는 한 저작권의 침해로 되지 않는다는 점을 명백히 하고 더 나아가 일정규모 이하의 업소에서 일정 개수 이하의 스피커나 모니터만을 설치하여 라디오·TV 수신내용을 일반 공중에 전달하는 것도 저작권의 침해로 되지 않는다고 규정하고 있다.231)

마. 공중송신권

(A) 총설

공중송신권(公衆送信權)이란, 저작물등을 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공할 수 있는 권리를 가리킨다(저작권법 제2조 7호, 제18조). 공중송신 영역에 해당하는 저작권법은 인터넷통신의 발달과 통신과 방송의 융합 등 기술발달을 반영하여 다음과 같이 여러 단계의 변화과정을 거쳐 왔다.

우선 2000년 이전에는 저작권법상 오로지 방송의 개념만이 존재하였다. 이때 방송 은 “일반공중으로 하여금 수신하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 음 성·음향 또는 영상 등을 송신하는 것(차단되지 아니한 동일구역안에서 단순히 음을 증폭송신 하는 것을 제외한다)”이라고 정의되어(2000년 개정 전의 구 저작권법 제2조 8호), 공중구성원에 의한 수신이 동시성을 가지는지를 명확히 하지 아니하고 폭넓게 정의되어 있었다.

그러다가 2000년 개정 저작권법은 방송과는 구별되는 ‘전송’의 개념을 신설하면서 저작권자에게 전송권을 부여하였었고 2004년 개정을 통하여서는 방송사업자를 제외한 나머지 저작인접권자들에게도 각각 전송권을 부여하였다. 이러한 ‘전송’은 ‘일반공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하거나 이용’한다는 이시성을 특징으로 하였으므로 그와 충돌을 피하기 위하여 방송에 관한 종래의 규정은 2000년 개정 저작권법에서 ‘일반공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 음성·음향 또는 영상등을 송신하는 것’으로 바뀌어 보다 명확하게 규정되었다. 이렇듯 저작권자는 공중송신 영역에서 고전적인 방송권과 새롭게 등장한 전송권이라는 두 가지 권리를 보유하고 있었다.

그런데 2006. 12. 전면 개정된 저작권법은 다시 방송, 전송과 대등한 제3의 개념으로 디지털음성송신이라는 개념을 고안하였고 ‘공중송신’을 이들 3가지를 포괄하는 상위개념으로 삼는 동시에 저작권자에게는 방송권(구 저작권법 제18조)이나 전송권(구 저작권법 제18조의2)과 같은 개별적 권리 대신에 공중송신권(저작권법 제18조)이라는 포괄적인 권리를 부여하는 방식을 취하고 있다. 여기서 디지털음성송신이란 ‘공중송신 중 공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 공중의 구성원의 요청에 의하여 개시되는 디지털 방식의 음의 송신’을 말하며 전송을 제외한 것을 가리킨다(저작권법 제2조 11호). 현행 저작권법을 입안한 당국의 설명을 따르자면 디지털음성송신이라는 제3의 개념을 도입하게 된 것은 방송과 통신의 융합현상 때문에 양자를 엄격히 구별하고 있는 구 저작권법의 해석만으로는 개인 인터넷방송이나 방송사의 방송물 동시 웹캐스팅 등 실시간 음악 웹캐스팅을 방송으로 볼 것인지, 아니면 전송으로 볼 것인지 해석상 논란이 있었으므로 이를 해결하기 위한 것이라고 한다. 역시 같은 설명에 의하면 방송의 개념은 전통적인 의미의 방송 개념에 국한하여 공중파 방송과 케이블 방송, 그리고 위성 방송에 한정하여 공중구성원의 수신에 있어서의 동시성을 핵심적 요소로 삼게 된다고 한다. 그런데 앞서의 사례들은 동시성을 띠는 점에서는 방송과 유사하지만, 기술적으로는 쌍방향성을 가지고 있기 때문에 방송과는 구별되며, 한편으로는 앞서 정의 자체에서 전송과도 구별되므로 결국 방송이나 전송 중 어디에도 해당하지 않아 부득이 새로 ‘디지털음성송신’의 개념을 설정하게 되었다고 설명하고 있다.

개정 저작권법이 전송권과 방송권 대신에 포괄적으로 공중송신권을 부여하고 있다 하더라도, 저작권법이 아직 많은 조문에서 ‘공중송신’이라는 표현 대신 ‘전송’ 혹은 ‘방송’이라는 용어를 그때그때 구별하여 쓰고 있고, 가령 실연자의 권리에 있어서는 방송권, 전송권이라는 표현도 여전히 사용하므로 권리 행사와 관련하여 방송과 전송, 방송권과 전송권이라는 용어는 여전히 구별할 의미를 가진다. 따라서 이하에서는 방송, 전송, 디지털음성송신의 순서로 공중송신권의 구체적 내용을 설명하기로 한다.

(B) 방송

방송이라 함은 일반 공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 음성·음향 또는 영상 등을 송신하는 것을 말한다(저작권법 제2조 8호). 방송은 배포, 전송, 공연 등과 함께 저작물을 일반 공중에 전달하는 방법의 하나에 해당된다.

방송에는 공중파에 의한 무선방송뿐만 아니라 유선통신에 의한 유선방송도 포함된다. 유선방송에 대해서는 방송법이 상세한 규정을 두고 있는데, 방송법 제78조는 종합 유선방송국, 위성방송국, 중계유선방송국으로 하여금 KBS, EBS의 각 지상파방송을 동시재송신하도록 하는 ‘의무적 재송신(must carry)’에 관한 규정을 두고 있고, 그러한 의무적 재송신의 경우에는 무선방송국인 KBS, EBS가 가지는 저작권법 제85조의 동시중계방송권에 관한 규정은 적용되지 않는다고 규정하고 있다. 그러나 저작권법과 방송법 모두 종합유선방송국 등의 의무적 재송신이 저작권, 특히 방송권과 어떠한 관계를 가지고 있는지에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 특별한 규정이 없으므로 저작권자는 지상파방송의 경우에 방송권을 행사할 수 있는 것처럼 재송신방송에 대해서도 방송권을 행사할 수 있다고 볼 수 있고, 따라서 저작권자는 종합유선방송국 등으로 하여금 일정한 이용료를 지급하도록 청구하거나 방송의 금지를 청구할 수 있다고 볼 수 있다. 그러나 종합유선방송국 등이 이용료의 지급을 거절하거나 이용료에 관한 협상이 결렬되어서 지상파방송을 재송신할 수 없게 된다면 방송법이 규정한 의무를 위반하는 결과로 되는 모순에 빠질 수 있다. 요컨대 의무적 재송신에 관한 규정을 두면서 무선방송 을 송신한 방송사업자와의 관계만을 규정하고 저작권자와의 관계를 규정하지 아니한 것은 입법적 흠결이라고 생각된다. 참고로 미국 연방저작권법은 유선방송사업자에 의한 의무적 재송신뿐만 아니라 임의적 동시재송신의 경우에도 저작권자의 허락을 필요로 하지 않고 일정한 이용료를 지급할 의무만을 가지는 소위 법정허락(statutory license)에 관한 규정을 두고 있다.232)

(C) 전송

전송이라 함은 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 저작물을 수신하거나 이용할 수 있도록 하기 위하여 무선 또는 유선 통신의 방법으로 저작물을 송신하거나 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어지는 송신을 포함한다(저작권법 제2조 10호). 전송권은 쌍방향적인 통신에 관한 권리라는 점에서 정보의 일방적인 전달을 특징 으로 하는 기존의 방송권과 구별되는 개념이다.233) 기존의 복제권이나 배포권이 컴퓨터통신을 통한 저작물의 유통에 그대로 적용되기 어렵기 때문에 새로이 도입된 권리가 전송권인 것이다. 본래 컴퓨터통신을 통한 저작물의 송신이 있으면 대부분의 경우에 수신자의 컴퓨터에 동일한 내용의 디지털 파일이 저장되기 때문에 수신자에 의한 복제가 발생하게 되고 수신자가 저작물의 복제물을 보유하게 되기 때문에 컴퓨터 송신을 복제권이나 배포권의 문제로 파악할 수 있는 것이 아닌가 하는 문제가 제기되어 왔다. 물론 대부분의 경우에는 수신자에 의한 복제가 발생하기 때문에 무단으로 저작물을 송신하는 행위가 수신자에 의한 복제권침해로 되고 무단 송신을 위해서 송신자의 컴퓨터에 디지털 파일을 저장하는 행위도 복제권침해에 해당될 수도 있으며, 넓은 의미에서 배포권을 침해한 것이라고 볼 수도 있다. 그러나 컴퓨터통신을 통해서 저작물을 제공하더라도 수신자들이 저작물을 저장하지 않고 오직 화면상으로 보거나 감상할 뿐인 경우에는 과연 수신자에 의한 복제권침해가 발생했는지 여부에 대해서 의견이 일치되지 않고 많은 논란이 있을 뿐이고 배포권이라고 함은 유형물에 대한 점유의 이전이 있어야 하는데 송신의 경우에는 점유의 이전이 없기 때문에 전통적인 의미의 배포라고 볼 수도 없는 것이다.234) 이러한 논란이 많이 제기되고 있는 가운데 현실적으로는 컴퓨터통신을 통한 무단송신에 의해서 저작권자의 이익이 크게 침해되고 있기 때문에 저작권법은 2000년 개정으로 저작자에게 전송권을 부여하게 되었고 2004년 개정 저작권법은 실연자와 음반제작자에게도 전송권을 부여하게 되었다.235)

이렇게 우리 저작권법이 종래의 배포권과 구별되는 전송권을 입법하였으므로, 앞서와 같이 무단으로 수신자가 저작물을 송신하는 행위는 이제는 배포권침해는 문제되지 않는다고 해석된다. 예컨대 소리바다 사건에서 이용자들이 P2P 네트워크를 통하여 음악파일을 주고받은 행위는 배포권침해로 볼 수 없다.236)

WIPO저작권조약에서 공중전달권이 도입된 것은 베른협약에서와는 달리 저작물의 종류를 불문하고 모든 종류의 문예저작물에 대해서 인정되는 배타적권리로 규정하기 위한 것이었다. 또한 이러한 공중전달권은 기존의 배포권과는 달리 전통적인 의미의 점유 이전이 없기 때문에 최초판매의 원칙이 적용되지 않는다고 해석된다. 즉, 공중전달권의 행사결과로 저작물의 전자적(electromagnetic) 또는 광신호(optical) 복제물이 수신자에게 생기더라도 그러한 수신자의 복제물은 저작권자의 허락 없이 더 이상 제3자에게 전달되어서는 안 되기 때문에 공중전달권에는 최초판매의 원칙이 적용되지 않는다. 이렇게 베른협약상 권리보다 확장된 범위까지 WIPO 저작권조약에서 공중전달권의 개념으로 포섭하였던 경향을 우리나라도 수용한 것이 바로 2000년 저작권법 개정에서 전송권을 신설한 것이었다.

전송이라고 함은 기본적으로 컴퓨터통신상의 저작물의 공중전달을 전제로 해서 도입된 개념이기 때문에 수신자가 시간과 장소를 선택해서 저작물을 수신할 수 있다는 특징을 가지고 있고 이 점에서 일방적인 정보전달을 특징으로 하는 기존의 방송과는 구별 된다고 설명되고 있다. 따라서 동일한 케이블을 통한 통신인 경우에도 케이블을 통한 일방적인 유선방송은 방송에 속하는 것인데 반해서, 동일한 케이블을 통한 인터넷통신 은 수신자가 선택한 시간에 수신자가 선택한 종류와 범위의 저작물을 이용할 수 있도록 제공하는 쌍방향적인 통신이기 때문에 전송에 해당되는 것으로서 구별되는 것으로 이해되고 있다. 그러나 통신서비스와 방송서비스가 융합되고 통신망과 방송네트워크가 혼용 되어 가면서 통신과 방송의 구별이 곤란해지고 그 구별이 무의미해지고 있다. 예컨대, 인터넷방송과 데이터방송처럼 인터넷통신망을 통한 방송과 방송네트워크를 통한 데이터 통신은 통신과 방송의 성격을 모두 가지고 있는데 현행 방송법은 방송관계사업자가 제 공하는 인터넷방송과 데이터방송도 방송으로 보호 규제할 수 있는 것으로 규정하고237) 전파법은 방송관계사업자 이외의 자가 제공하는 인터넷방송과 데이터방송의 규제와 감 독에 관한 규정을 두고 있다. 이러한 통신과 방송의 융합으로 인해서 현행 저작권법상 의 전송과 방송의 구별이 비현실적이고 무의미한 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 첫째, 방송법상 방송에 해당되는 스트리밍(streaming)이 저작권법상으로는 전송으로 해석되는 법령상의 용어모순 내지 혼동의 문제점이 있다. 둘째, 스트리밍과 디지털방송이 기술적으로나 경제적으로 아주 유사한 기능을 수행하고 있다면 저작권법이 전송과 방송 을 인위적으로 구별하는 것이 불합리한 결과를 초래할 수 있다고 하는 문제점이 제기된다. 특히, 저작권법은 방송에 관해서는 다음에 살펴보는 바와 같이 다양한 저작권제한 을 규정하고 있으면서 전송에 대해서는 방송과 전혀 상이한 취급을 하고 있는데, 기술적으로나 경제적으로 동일한 행위를 저작권법상 달리 취급한다는 것이 불합리한 것으로 생각된다.

(D) 디지털음성송신

개정 저작권법이 새로 도입한 디지털음성송신의 개념은 방송, 전송과 대등한 개념 이자, 공중송신이라는 상위개념을 이루는 3가지 하위개념 중의 하나이다. 서두에서 설명한 대로 저작권법의 입안 주체는 이런 개념을 도입하게 된 것이 방송과 통신의 융합에 따라 실시간 웹캐스팅과 같은 새로운 형태를 방송 혹은 전송 어느 것으로 규율할지 곤란하게 된 까닭이라고 하고 있다. 실제로 실시간 웹캐스팅을 ‘방송’이라고 해석하는 경우 저작권자나 저작인접권자는 저작권법이 정한 다양한 제한을 받게 된다. 가령 저작재산권자는 웹캐스팅업자가 비영리로 자신의 저작물을 이용하는 행위를 감수하여야 하거나(영리를 목적으로 하지 아니하는 방송에 관한 저작권법 제29조) 자신과의 협의가 성립되지 아니한다는 이유로 보상금을 지급하거나 공탁하고 자신의 공표된 저작물을 이용하는 행위를 감수하여야 하고(공표된 저작물의 방송에 관한 제51조), 실연자나 음반제작자는 웹캐스팅업자의 행위에 대하여 보상청구권을 가지게 될 뿐 배타적 권리를 가지지 아니하게 된다(방송사업자의 음반제작자에 대한 보상에 관한 저작권법 제82조). 나아가 저작인접권자의 일종인 방송사업자로서의 여러 가지 특권을 가지게 된다. 이에 반하여 실시간 웹캐스팅을 ‘전송’이라고 해석하는 경우에는 저작권자나 저작인접권자가 배타적인 전송권을 행사할 수 있게 된다. 그런데 사회적으로는 아직 웹캐스팅 혹은 인터넷방송 사업자가 과연 과거의 공중파 방송사업자와 같은 수준의 보호를 받을 만한 대상인지에 관하여는 아직까지 의견이 분분한 상태이다. 현행 저작권법은 인터넷방송사업자의 행위 중 적어도 음의 송신부분에 대해서는 방송이나 전송이 아니라 새로운 영역인 디지털음성송신에 속한다는 전제하에 입법하고 있다. 이에 따라 디지털음성송신사업자에 대해서는 공중파 방송사업자와 같이 저작인접권자의 지위를 부여하지는 않았고238) 반면 방송사업자와 마찬가지로 실연자나 음반제작자에게 보상할 의무는 유사하게 정하는 모호한 입장을 취하고 있다.

(E) 인터넷 링크(internet links)

웹사이트에서 다른 웹사이트로의 연결표시 또는 링크가 저작권 가운데 복제권, 공중송신권 등의 침해인지 여부가 문제되어 왔다. 대부분의 인터넷 이용자들이 빈번히 이용하는 인터넷 링크(Hypertext REFerence links: HREF)라고 하는 것은 인터넷 이용자들이 접속(access)하고자 하는 웹페이지로의 이동을 용이하게 해 주는 기술을 말한다. 일반 문서나 텍스트는 독자의 사고의 흐름과는 무관하게 계속 일정한 정보를 순차적으로 제시해 주지만, 인터넷 이용자들이 접속하게 되는 웹페이지들은 소위 하이퍼텍스트(hypertext)로 되어 있어서 이용자가 연상하는 순서에 따라 건너뛰어 읽거나 다른 텍스트로 이동하는 것이 자유롭게 되어 있다는 데 그 특징이 있다. 웹페이지들은 하이퍼텍스트로 작성할 수 있는 특수 언어(Hypertext Markup Language: HTML)로 쓰여 있고, 하이퍼텍스트 가운데 다른 웹사이트의 주소를 표시하고 그 주소에 소재한 서버컴퓨터로 하여금 웹사이트 파일을 전송해 줄 것을 지시하는 하이퍼텍스트가 있고 그러한 하이퍼텍스트를 마우스로 클릭하면 Chrome이나 Internet Explorer와 같은 브라우징(browsing) 소프트웨어는 인터넷 이용자들로 하여금 그 인터넷 주소(Uniform Resource Locator: URL)로 연결되어 있는 다른 웹페이지로 이동할 수 있게 해 준다.239) 이와 같이 링크를 통해서 인터넷 이용자들이 웹사이트를 돌아다니거나 이동한다고 생각하면 마치 간판을 보고 상점에 들어가거나 상점안내표지판을 보고 상점을 찾아가는 것과 유사하기 때문에 링크로 인한 상표법 및 부정경쟁방지법상의 문제가 제기될 수 있다.

다른 한편 이러한 링크에 의한 웹사이트의 이동을 인터넷 이용자의 관점에서 보면, 링크에 의해서 새로운 웹사이트를 방문한다는 것은 링크에 표시된 그 웹사이트의 주소 (URL)에 있는 서버컴퓨터에 동 웹사이트의 파일을 이용자의 컴퓨터로 전송해 달라는 요 청을 하고 그러한 이용자의 요청에 따라서 그 웹사이트의 서버컴퓨터가 웹사이트 파일 을 전송해서 이용자 컴퓨터의 일시적 기억장치(random access memory: RAM)에 저장되 면서 동시에 이용자 컴퓨터의 화면에 나타나는 과정으로 이루어진다. 이와 같이 링크에 의해서 방문하고자 하는 웹사이트 파일이 인터넷 이용자의 컴퓨터에 일시적으로나마 저 장되고 그 컴퓨터 화면에 나타나는 현상은 저작물의 전송과 일시적 복제 등의 행위를 수반하기 때문에 저작권침해 여부가 문제되는 것이다.

많은 논란이 있었지만, 링크행위는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하기 때문에 복제권이나 공중송신권의 침해에 해당되지 않는다.240) 또한, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작 권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라 도 그 침해행위의 실행 자체를 용이하게 하는 추가적인 행위가 없는 한, 이러한 링크 행위만으로는 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다.241) 또한, 링크행위는 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 새로운 창작성을 인정할 수 있을 정도로 수정·증감을 가하는 것에 해당하지 아니하므로 2차적저작물 작성에도 해당하지 아니한다.242)

프레이밍이 동일성유지권이나 2차적저작물작성권을 침해하는 것인지의 문제는, 기본적으로 타인의 작품의 외부에 상이한 윤곽(frame)을 붙이거나 기존의 윤곽을 없애는 것이 동일성유지권이나 2차적저작물작성권을 침해하는 것으로 되는가의 문제이다. 새로운 윤곽을 붙이거나 기존의 윤곽을 없앰으로써 저작물의 의미나 느낌이 바뀌었다고 볼 만한 예외적인 경우에 한해서 동일성유지권의 침해가 문제될 수 있겠지만,243) 윤곽만의 추가나 삭제만으로 저작물 자체의 동일성을 침해하거나 저작물 자체의 변형이라고 볼 수 없는 한 최종적으로 저작권의 침해는 인정되지 않을 것이다. 엄밀히 말하자면 프레이밍도 링크와 마찬가지로 이용하고자 하는 웹사이트의 주소(URL)만을 표시해 둔 것이고 다만 프레이밍과 링크의 차이는 인터넷 이용자의 화면에 나타나는 웹사이트의 차이일 것이다. 인터넷 이용자의 화면에 나타나는 웹사이트의 구체적인 모습은 인터넷 이용자의 컴퓨터 사양에 따라서 상당한 차이가 나기 때문에 프레이밍에 의해서 다소 변경된 웹사이트가 나타나는 것은 그 자체만으로 동일성유지권이나 2차적저작물작성권의 침해라고 말하기는 어렵고, 프레이밍의 경우도 일정한 경우 공정이용의 법리로 보호받을 수 있을 것이다.

종전의 링크와 프레이밍과 구별되는 인라인 링크의 적법성에 관해서도 분쟁이 제기된 바 있다.244) 인라인 링크(inline link)란 타인의 웹페이지에 저장되어 있는 내용 중 링크자가 선정한 특정한 객체를 링크자가 지정한 다른 웹페이지의 특정 위치로 옮기는 링크 기법이다. 직접링크에서는 링크된 특정 웹 페이지의 내용을 빠짐없이 이용자에게 모두 보여 주는 것과 다르다. 특히 이때 다른 웹페이지 상에서 링크자 자신의 콘텐츠(가령 위 이미지에 대한 설명문)를 링크된 이미지와 함께 제시하는 경우 이용자는 링크가 있었다는 사실 자체를 인지하지 못할 수 있다. 이런 사안에서 대법원은 검색엔진의 이미지 제공서비스상에서 이루어지는 인라인 링크행위의 저작권침해 여부에 관하여 부정적 입장을 취하였다. 즉, 인라인 링크행위도 성질상 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하므로 유형물 보유자임을 전제한 저작권법상 복제, 전시, 전송에 해당하지 않는다는 점을 분명히 하였다.245) 첫째, 링크행위가 전시행위가 안 되는 이유는 한국 저작권법이 미국의 디지털 밀레니엄 저작권법과 달리 소위 인터넷 공간에서의 디지털 전시 자체를 아예 인정하지 않기 때문이다. 둘째, 직접링크와 달리 인라인 링크에서는 저작권자의 광고 수익이 전부 박탈될 뿐 아니라 전송될 구체적인 부분을 원래의 발신자가 아니라 링크행위자가 주도적으로 선택한다는 점을 신중히 고려한다면 인라인 링크행위자가 전송과정의 주도적인 당사자임은 분명하다. 그러나 그렇게 전송과정의 주도적인 역할에도 불구하고 여전히 피고 검색엔진은 공정이용의 법리에 의하여 전송의 책임으로부터 벗어난다.

프레이밍(Framing)은 각각의 나누어진 화면에서 상이한 인터넷 주소의 웹페이지를 불러와서 볼 수 있는 특징을 가지게 된다. 그 결과로 사방 윤곽이나 상단 또는 좌측의 메뉴형식의 화면에는 자신의 웹페이지를 놔두고 중앙의 화면에서는 다른 주소의 웹페이지로 이동해서 타인의 웹페이지를 볼 수 있는 것이다. 따라서 프레이밍은 인터넷이용자들로 하여금 웹사이트 정보의 출처를 혼동케 하고 웹사이트 정보제공자에게는 아무런 광고 수익도 돌아가지 못하게 하기 때문에 상표권침해나 부정경쟁방지법 위반에 해당될 위험성이 크다고 지적되고 있다.246)

링크행위가 인터넷상 콘텐츠의 위치 정보를 나타낸 것에 불과하기 때문에 복제권이나 공중송신권의 침해로 볼 수는 없지만, 불법콘텐츠의 복제나 전송을 도와준다는 점에서 공동불법행위 내지 방조범이 성립하는지에 대하여 찬반 논의가 많다. 대법원은 인터넷상에서 저작권자의 허락 없이 음악이나 영화 등을 게시해서 전 송하는 사이트가 있는데, 그 사이트의 게시물이 저작권을 침해하는 게시물임으로 알면서 그 사이트로 연결되는 링크를 제공하면서 통해 광고 수익을 얻는 이른바 ‘다시보기’ 서비스를 제공하는 것이 저작권침해의 방조에 해당한다고 판시했다.247) 그러나, 링크는 정보를 공유하고 인터넷상 표현의 자유를 향유하는데 핵심적인 수단이기 때문에, 링크로 인한 방조범 내지 공동불법행위의 책임을 인정함에 있어서는 극히 신중을 기해야 한다. 대법원은 링크 행위자가 링크로 인한 방조의 책임을 인정하기 위해서, 정범이 저작권을 침해한다는 사실을 충분히 ‘인식’해야 하고, 링크를 영리적ㆍ계속적으로 제공함으로서 링크 행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계가 인정되어야 한다고 하는 엄격한 방조범 성립요건을 제시하려고 노력했다. 그러나, 소수의견은 다수의견이 방조의 개념 및 인과관계에 관한 확장해석을 통해 형사처벌의 대상을 확대하고 있다고 비판하면서, 형사처벌의 과잉화 및 사인관계의 비범죄화라는 시대적 흐름에 역행하는 문제점을 날카롭게 지적했다.

바. 전시권

전시권은 미술저작물, 건축저작물, 사진저작물의 저작자에게만 주어진 권리로(저작권법 제19조, 제11조 제3항), 그 원작품이나 복제물을 직접 또는 필름이나 슬라이드 등의 방법으로 일반 공중에 시각적으로 보여줄 수 있는 권리를 말한다. 참고로 미국 연방저작권법은 미술저작물뿐만 아니라 어문저작물등과 영상저작물의 정지화상 등에 대해서도 전시권을 부여하고 있는데, 다만 그 구체적인 권리범위와 경제적 기능에 대해서는 의견이 분분한 실정이다.248) 다만 확실한 점은 컴퓨터와 인터넷의 대중화로 인해서 어문저작물의 전시가 복제나 배포를 대체해 나가고 있다는 점에서 전시권의 경제적 중요성이 커지고 있고, 따라서 그 권리범위에 관한 분쟁이 잠재되어 있다는 점이다. 모니터를 통한 어문저작물의 전시에 관한 경제적 이익은 우리 저작권법상 전송권이 2000년도 개정에서 도입됨으로써 반영되고 있다.

우리 저작권법은 전시권을 공연권이나 방송권과는 다르게 취급하고 있고, 그 권리 제한에 있어서도 공연권이나 방송권의 제한과는 별도로 하나의 규정(저작권법 제35조)만을 두고 있다.249) 저작권법 제35조에 의하면, 공중에게 개방된 장소에 항시 전시하는 경우에는 저작권자의 허락을 받아야 한다고 하여, 미술저작물등의 원작품의 소유자는 자신의 거실과 같이 ‘개방되지 아니한 장소에서’ 그 원작품을 전시할 수 있는 권리가 있다고 규정함으로써 미술작품을 구입한 자는 그 구입의 목적이나 동기에 비추어 볼 때 제한된 범위의 전시를 할 수 있는 묵시적 허락을 받았다고 볼 수 있고, 그러한 묵시적 허락을 법적으로 확인해 주고 있는 것으로 해석된다. 또한 타인의 얼굴을 담고 있는 미술저작물이나 사진의 경우에는 당해 얼굴의 주인공에게 초상권이라고 하는 인격권이 있으므로 그의 동의가 없이는 미술저작물등의 전시 또는 복제 등의 이용을 할 수 없다(저작권법 제35조 4항).

사. 2차적저작물작성권

2차적저작물작성권은 복제권·배포권 등과 함께 저작재산권의 일부를 구성한다. 2차적저작물작성권은 번역·편곡·변형·각색·영상 제작 그 밖의 방법으로 2차적저작물을 작성할 수 있는 권리이지만, 이렇게 창작된 2차적저작물은 원저작물과는 별도의 저작물로서 독자적인 저작권의 보호대상으로 된다(저작권법 제5조, 제22조). 따라서 원저작물의 저작권자가 타인으로 하여금 번역 등 2차적저작물을 작성하도록 허락한 경우에는, 당해 2차적저작물에 대해서는 원저작자가 아니라 당해 번역 등의 2차적저작물 작성행위를 한 타인이 저작권을 취득하게 됨으로써 원저작물에 대한 저작권자와 그 2차적저작물에 대한 저작권자가 서로 다르게 된다.

2차적저작물을 창작하고자 하는 자는 2차적저작물작성권을 가진 원저작물의 저작권자로부터 그 허락을 받아야 하는데, 당해 2차적저작물을 토대로 또 다른 2차적저작물(이하에서는 ‘3차적저작물’이라고 함)을 창작하고자 하는 자는 당해 2차적저작물의 저작권자뿐만 아니라 원저작물의 저작권자로부터도 모두 허락을 받아야 하는가? 3차적저작물은 2차적저작물을 토대로 하여 창작되었다 하더라도 당해 2차적저작물이 원저작물을 토대로 하여 작성된 것이기 때문에 극히 예외적인 경우를 제외하고 대부분의 경우에는 근본적으로 원저작물의 표현을 벗어나지 못하고 원저작물을 이용한 것이기 때문에 3차적저작물을 창작하고자 하는 자는 원저작물의 저작권자로부터도 허락을 받아야 할 것이다.

그런데 극본작가가 무단으로 타인의 소설을 모방하여 극본을 작성하고 방송국의 그러한 극본을 토대로 하여 드라마를 제작한 경우에 대법원은 방송국이 극본작가의 저작권침해 사실을 알고 있었다거나 이를 알 수 있었음에도 당해 극본을 감독, 심의할 주의의무를 위배하였다고 볼만한 사정이 없을 뿐 아니라 방송국과 극본작가 사이에는 사용자 및 피용자의 관계가 존재하지 않기 때문에 방송국은 손해배상책임을 지지 않는다고 판시한 바 있다.250)

그러나 방송국, 즉 3차적저작물을 작성한 자에게 저작권침해에 관한 고의 또는 과실이 없어 손해배상책임이 없다는 것과 저작권침해 자체가 없는가 하는 문제는 전혀 별개의 문제로 구별해서 검토되어야 할 것이다. 따라서 3차적저작물을 작성한 자는 손해배상책임이 부인되는 경우에도 원저작물을 허락 없이 이용하여 부당한 이득을 취한 것이 되어 부당이득반환의 책임은 지게 되는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다.

2차적저작물작성권은 번역·각색 등을 하거나 허락할 수 있는 권리뿐만 아니라 그 번역·각색된 결과물을 이용할 권리도 포함한다. 따라서 원저작자의 허락을 받아서 2차적저작물을 작성했다고 하더라도 그 이용에 관한 허락이 없거나 그 허락 범위를 초과한 이용행위는 원저작자의 2차적저작물작성권을 침해한 것으로 될 수 있다.251) 그러나 대부분의 경우에 2차적저작물 작성에 관한 허락을 하면서 그 통상적인 이용도 허락한 경우가 많을 것이다. 다만 그 이용허락의 구체적인 범위에 관한 분쟁이 생길 수도 있는데, 이용허락에 관한 해석에서와 마찬가지로 허락 당시 예상치 못한 이용 매체에 대해서는 이용허락이 있었다고 보기 어렵고 원칙적으로 이용 매체별로 별도의 이용허락이 있어야 할 것이다. 예컨대, 방송국이 극본작가로부터 방 송극제작의 허락을 받았다고 해서 당연히 당해 방송극을 비디오테이프로 제작해서 판매하는 것까지 허락받았다고 볼 수는 없다고 해석함이 타당하다.252)

한편 저작재산권의 전부를 양도하는 경우에 특약이 없는 때에는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리는 포함되지 아니한 것으로 추정하지만, 프로그램의 경우 특약이 없는 한 2차적저작물작성권도 함께 양도된 것으로 추정한다(제45조 제2항 참조).

아. 재판매보상청구권

미술저작물은 산업디자인과 같은 응용미술저작물을 제외하면 복제, 배포, 출판 등으로 인한 수익이 아주 미미한 반면에, 원본 미술품 자체의 가격이 상승하면서 미술품의 유통에 참여한 제3자는 막대한 수익을 보는 경우가 많다. 따라서, 작가 스스로 자신의 미술품을 판매한 이후에 재판매되는 과정에서 발생한 수익의 일부를 청구할 수 있는 권리 즉 ‘재판매보상청구권’ 또는 ‘추급권(Droit de suite)’이 인정된다면, 작가가 판매 대금 이외에 추가로 보상을 받을 수 있게 되어 작가들에 대한 효율적인 지원과 창작 인센티브가 될 수 있다. 그러나 재판매보상청구권이 인정되면 미술품의 재판매 단계마다 작가에 대한 일정한 보상을 해야 한다는 점에서 미술품의 재판매 또는 유통이 위축될 수 있다고 하는 단점도 지적될 수 있다. 프랑스와 독일은 작가에게 추급권을 부여하고 있지만, 미국은 추급권의 장점보다 단점이 더 크다고 보고 아직까지 추급권을 도입하지 않았다.

재판매보상청구권의 장단점에 관한 논의가 팽팽하여 저작권법에는 반영되지 못했지만 2023년에 새로이 제정된 ‘미술진흥법’에 전격적으로 도입되었다. 미술진흥법은 미술품의 소유권이 작가로부터 최초로 이전된 이후에 화랑업, 미술품 경매업 등을 하는 자가 미술품을 매도, 매수 또는 매매중개한 경우에 작가는 그 매매 가액의 일정 비율에 따른 금액을 청구할 권리 즉 재판매보상청구권을 가진다고 규정하고 있다(미술진흥법 제24조).

미술품의 디지털사본 및 디지털형태로 제작된 미술품은 NFT화하여 거래하는 경우에 재판매로 인한 수익의 일부를 작가에게 지급하는 사례가 많다. NFT(대체불가토큰: Non-fungible token)은 디지털 미술품의 유일성을 담보하고 매매과정을 모두 추적할 수 있게 해주기 때문에 많이 활용되고 있고 대부분 NFT 제작에 동의해준 저작권자에게 매매수익의 일정비율의 금액을 지급하는 경우가 많다. NFT 미술품의 거래에 있어서는 작가의 재판매보상청구권이 계약에 의해서 확보된 셈이다. 미술진흥법은 계약여부와 관계없이 작가에게 재판매보상청구권을 부여한 것이다.

미술진흥법은 공포후 1년이 경과한 날로부터 시행되지만, 재판매보상청구권에 관한 규정은 미술품 유통에 미치는 충격을 줄이기 위해서 공포후 4년이 경과한 날 2027년7월26일부터 시행될 예정이다. 또한 미술품의 재판매가가 500만원 미만이거나 업무상저작물에 해당하는 미술품이 재판매되는 경우와 같이 재판매보상청구권이 인정되지 않는 예외도 규정되어 있다. 저작재산권과 달리 재판매보상청구권은 작가의 사망 후 30년까지만 인정된다.

*출처: 정상조, 박준석,『지식재산권법』 (제6판, 홍문사, 2024년) 제3장 저작권법  Ⅳ. 저작권 3. 저작재산권