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저작물의 개념

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<AI 핵심 요약>

* 본 법률위키는 저자의 허락을 받아 『지식재산권법』(제6판)의 원문을 수록하였습니다. 본 저서의 전체 목차와 체계적인 분류는 [지식재산권법] 목차 및 전체 가이드: 정상조·박준석 공저 (제6판) 페이지에서 열람하실 수 있습니다.

저작권법에 의한 보호대상 또는 저작권의 권리객체를 저작물(copyright works)이라고 한다. 저작권법의 정의 규정에 의하면 ‘저작물’이라고 함은 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’이다(저작권법 제2조 1호). 2006. 12. 28. 전면개정 이전까지 구법에서는 이를 ‘문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물’이라고만 정의하고 있었다. 하지만 이런 구법의 문구에 관한 해석 역시 현행법에서와 마찬가지로 인간에 의한 사상·감정의 표현이면 저작물에 해당될 수 있다고 넓게 풀이하고 있었다. 전면개정된 이후의 법은 이런 해석론을 반영한 것이라고 할 수 있다. 현행법상 저작물의 개념을 세 가지 요소로 나누어 보면 ① ‘인간의 사상 또는 감정’에 관한 것이어야 하고 ② ‘창작적인 것’ 이어야 하고 ③ ‘창작물’로서 사상·감정의 ‘표현’이어야 한다.25) 그 중 마지막 ‘표현’ 요건과 관련해서는 사실 외부에서 인식할 수 방법이기만 하면 거의 대부분의 수단이 표현에 속할 것인데, 한국 저작권법이 미국 저작권법과 달리 이른바 유형물에의 고정(fixation)을 저작물이 되기 위한 요건으로 요구하지 않는 데 의미가 있다. 따라서 고정되지 않은 춤(안무) 자체도 한국에서는 저작물의 일종으로 보호되는 데 아무런 문제가 없고 최신 사례 중에는 이를 확인한 것도 있다.26)

가. 개 요

‘인간의 사상 또는 감정’에 관한 것이므로 사실상 사람이 관여한 것이면 거의 대부분이 저작물의 첫 번째 요건을 구비하는 것이다. 과거에는 이 요건이 거의 무의미한 개념 요소였지만 근래에는 인공지능에 의한 작품의 저작물성, 침팬지의 셀카 사진의 저작물성 등과 같이 ‘사람의 관여’ 요건이 의미를 가지는 사례가 등장하고 있다. 적어도 저작물의 대상이 특허발명과 달리 상당히 폭넓은 것임을 시사한다는 점에 그 의미가 있다. 저작권법의 오랜 역사를 보면 과학·기술의 발전에 따라서 사진과 컴퓨터프로그램 등이 저작권법의 보호대상으로 새로이 추가되어 온 역사적 경험에서 확인할 수 있는 것처럼 저작물 개념이 확대되어 왔다.

완성된 문학작품, 예술작품뿐만 아니라 미완성의 작품도 창작적 표현에 해당되는 한, 그 상업적 이용가능성 여부 또는 경제적·예술적 가치에 관계없이 저작물로서 보호될 수 있다.27) 문학이나 예술 가운데 음란한 내용으로 되어 있어서 행정적인 제재나 형사처벌의 대상으로 될 수 있는 것도 저작물로서 저작권법의 보호대상으로 되는 데에는 아무런 지장이 없다.28) 부도덕하거나 위법한 내용을 포함하고 있다 고 해서 인간의 사상, 감정의 표현이 아니라고는 할 수 없음이 분명하고 도덕이나 공서양속의 기준은 시대에 따라서 변화하는데 오늘의 잣대로 위법한 내용이 내일 훌륭한 문학이나 예술로 평가되는 경우에 그러한 저작물을 오늘의 저작권법이 오 늘의 위법성을 잣대로 해서 외면한다면 저작권법의 법목적에 반하기 때문이다. 그 러나 저작물의 모든 요소를 갖추고 있지만 공익의 보호 등의 견지에서 저작권법에 의한 보호가 주어지지 않는 것도 있는데, 법령, 판결, 시사보도 등이 바로 그것이다 (후술 ‘보호대상에서 제외된 저작물’에 관한 설명 참조).

저작권법은 저작물의 개념에 관한 규정을 두고 있을 뿐만 아니라 유형별로 저작물을 구체적으로 열거하고 있다. 저작권법에 열거된 저작물로는 어문저작물, 음악저작물, 연극저작물, 미술저작물, 건축저작물, 사진저작물, 영상저작물, 도형저작물, 컴퓨터프로그램저작물이 있다(저작권법 제4조).

저작물은 그 성질에 따라서 여러 가지로 분류될 수 있는데, 예컨대 저작자의 이름이 저작물에 표시된 방법에 따라 실명저작물, 이명저작물, 무명저작물로 구분될 수 있고, 이러한 구분은 저작자 추정(저작권법 제8조)과 보호기간(저작권법 제40조) 등에 실익이 있다(저작권의 존속기간). 또한 저작물의 창작행위의 성질에 따라 원저작물, 2차적저작물, 편집저작물로 구분될 수 있고 원저작물이 보호되는 것인 경우 이를 기초로 하여 2차적저작물 또는 편집저작물을 작성하기 위해서는 원저작자의 허락이 필요하다(저작권 법 제22조). 공표 여부에 따라 공표저작물, 미공표저작물로 분류될 수 있는데, 공표저작 물은 저작권제한(제23조 내지 제37조) 및 법정허락의 대상이 되고(저작권법 제50조 이하), 일정한 경우 저작권 존속기간의 기산점이 된다(저작권법 제40조 등). 저작자의 수에 따른 분류로는 단독저작물과 공동저작물이 있는데, 후자의 경우에는 권리 행사에 제한이 따르고(저작권법 제15조 및 제48조) 저작권 존속기간 기산점의 특례가 있다(저작권법 제39조 제2항).

나. 창작성

(A) 개념

창작성(創作性)이란 절대적 의미의 독창성을 말하는 것은 아니고 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니라 작가 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미하므로 자신의 저작물에 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있으면 족하다.29) 지식재산권법은 과학기술과 문학예술의 발전을 도모하기 위한 수단이므로 그 발전에 기여하는 창작성을 요건으로 함은 필연적인 것이다. 창작성은 저작권법과 특허법이 모두 요구하는 요건이지만 그 구체적인 기준은 동일하지 않다. 즉, 특허법의 창작성은 선행기술과 비교하여 신규성과 진보성이라는 기준을 충족하여야 하지만 저작권법의 창작성은 그 구체적인 기준이 법에 의하여 규정되어 있지 않다.

(B) 창작성과 저작권법의 목적

저작권법에 의해서 보호받는 저작물로서 성립하기 위한 요건의 하나로서 각국의 저작권법은 저작물의 창작성(originality)을 요구하고 있다. 우리 저작권법도 저작물의 개념 정의에서 ‘창작물’을 요구하고 있기 때문에 창작성이 저작물의 중요한 요건에 해당된다고 해석된다. 특허법에서의 창작성 요건과 마찬가지로 저작권법에서의 창작성의 요건도 헌법적 근거를 가지고 있는 지식재산권법의 법목적을 달성하기 위해서 요구되는 중요한 요건이다. 다시 말해서 지식재산권법은 과학기술과 문학예술의 발전을 도모하기 위한 수단으로 지식재산권을 부여하는 것이므로 그 발전에 기여하는 창작이 있어야 한다는 요건이 필연적으로 요구되는 것이다. 창작이 없음에도 불구하고 지식재산권을 부여하게 된다면 이제까지 일반 공중의 공유(public domain)에 속하던 것을 특정인에게 귀속시키는 결과로 되어서 오히려 발전을 저해하고 지식재산권법의 법목적에 반하게 된다.

창작성은 저작권법과 특허법 모두 요구하는 요건이지만 그 구체적인 기준은 동일하지 않다. 특히 특허법에서의 창작성은 선행기술(prior art)과 비교해서 판단되는 신규성과 진보성이라고 하는 기준임에 반해서 저작권법에서의 창작성은 그 구체적인 기준이 제시되어 있지 않고 해석에 맡겨져 있다는 형식적인 차이점도 가지고 있다. 후술하는 바와 같이, 일반적으로 저작물의 창작성은 특허발명의 진보성보다 낮은 수준의 기준이라는 점에서 실질적인 차이점을 가지고 있다고 해석되고 있다.

(C) 창작성의 기준

저작권법상 창작성이란 절대적 의미의 독창성을 말하는 것은 아니고 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니라 작가 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이기 때문에 자신의 저작물에 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있으면 족하다.30) 이러한 의미에서 저작물의 창작성(originality)이란 저작물의 출처(origin)로서의 의미가 크고 특허발명의 진보성이 객관적으로 선행기술과의 차이가 있을 것을 요구하는 것과 크게 다른 것이다. 따라서 극단적인 예를 들자면, 타인의 저작물 존재를 모르고 우연히도 완전히 동일한 저작물을 독자적으로 만든 경우라거나 저작권이 만료된 작품을 모방 하되 그 크기나 색채를 바꾸는 데 정교한 노력이 투입된 경우에도 독자적인 노력이 투입된 한도에서 창작성이 인정될 수도 있을 것이다.31) 다만 전자의 경우에는 독자적인 노력을 입증하기 어려울 것이고 후자의 경우에는 자신의 저작권의 보호범위 가 아주 좁게 인정될 것이다. 이러한 의미의 창작성은 영미판례에 의해서 형성된 창작성 기준과 아주 유사하다고 볼 수도 있다. 영미의 판례에 의하면 저작물의 표현이 타인의 저작물의 표현으로부터 복제한 것이 아니라 독자적인 노력, 기능 및 자본의 투입의 결과이면 된다고 해석되고 있어서 저작권법의 역할에 관한 노동이론의 영향에 의하여 형성된 기준이 지배적인 기준으로 된 것이다. 이에 반해서 독일을 비롯한 대륙법계에서는 문학과 예술로서의 가치에 영향을 미치는 개성과 인격의 표현이어야 한다고 하는 일정한 수준의 창작성이 요구되고 있다.32) 그러나 우리 저작권법이 과연 어느 정도의 창작성 기준을 채택하고 있는지 또는 어떠한 창작성 기준을 채택하는 것이 바람직한지에 대해서는 저작권법의 목적을 고려해서 신 중히 검토해 보아야 한다. 우리 저작권법이 대륙법계에 속한다고 독일식의 높은 기준을 채택해야 할 이유는 없다.

저작권법에서 저작인접권이 어떻게 규정되어 있는가를 살펴봄으로써 간접적으로 창작성의 기준을 찾아볼 수 있는가? 우리 저작권법은 대륙법계의 저작권법과 마찬가지로 음반제작이나 실연 또는 방송물제작에 필요한 기능이나 예능이 타인의 저작물을 저장하거나 전달하는 데 필요한 한도에서의 능력에 불과한 것으로 저작물의 창작에는 미치지 못한다고 보아서 저작권을 부여하지 않고 저작권에 유사한 보다 제한된 권리, 즉 저작인접권만을 부여하고 있다. 이와는 대조적으로, 미국 저작권법은 음반제작이나 실 연 또는 방송물제작도 독자적인 노력과 자본의 투입에 의해서 이루어지기 때문에 저작 물의 창작에 해당된다고 보고 저작권을 부여하고 있다. 그러나 이러한 차이점에도 불구 하고, 우리 저작권법에서의 창작성의 기준이 미국 저작권법에서의 창작성보다 높게 설정되어 있다고 단언할 수는 없다.

첫째, 저작인접권에 관한 규정은 실연, 음반, 방송에 관한 보호방법에 있어서 미국 저작권법과 다를 뿐이고, 그러한 규정 어디에서도 창작성의 기준이 제시된 바가 없다. 우리 저작권법은 저작자에게 저작인격권을 부여하고 있기 때문에 실연, 음반, 방송을 저작물로 보지 아니한 것뿐이고 미국 저작권법도 음반제작자에게 부여된 저작권은 극히 제한된 종류의 권리에 한정하고 있어서 결과적으로 우리 저작권법에서의 음반제작자의 지위와 거의 유사하다.

둘째, 창작성의 기준이 높아야만 우리 저작권법의 목적이 달성된다고 볼 만한 아무런 이유도 없다. 창작성의 기준은 결국 저작권법에 의해서 보호해야 할 창작적 표현과 그렇지 못한 것을 구별해내는 기준이고 예술적 가치를 판단하기 위해서 마련된 기준이 아니기 때문에 우리 저작권법에서의 창작성 기준이 높게 책정되어야 할 이유도 필요도 없다. 우리 판례 가운데 ‘제품사진의 경우에 제품을 충실히 반영했는지 여부가 중요할 뿐이고 예술적인 판단이나 창작적인 표현이 문제되지 않기 때문에 제품사진은 저작물로서 보호받을 수 없다’고 판시한 대법원판결33)은 우리 저작권법 하에서의 창작성 기준을 높게 보고 있다. 그러나 어문저작물34)이나 미술저작물35)의 경우에 ‘타인의 작품이나 전통문양을 모방하지 않고 독자적으로 저작한 것이면 저작권법 하에서의 창작성 기준을 충족한다’고 본 판결이나 ‘평범한 도형과 문자로 구성된 시력표의 경우에도 저작권법에 의해서 보호될 창작적 표현이 있다’고 본 판결36)은 우리 저작권법하의 창작성 기준이 반드시 높게 책정되어야 할 필요가 없다고 보고 있다. 이와 같이 창작성의 기준에 관해서 판례의 입장은 일관되지 못한 모습을 보여주고 있으나 이제는 보다 효율적인 저작권법 목적의 달성을 위해서 창작성의 기준을 어떻게 해석해야 할 것인지에 대해서 심각한 고민을 해야 할 때가 되었다.

(D) 표현의 창작성

저작물의 창작성은 그 저작물에 의해서 전달되는 사상이나 정보의 창작성을 의미하는 것이 아니고 그 표현에 있어서의 창작성을 의미한다. 따라서 타인의 저작물과 동일한 사상이나 정보를 독자적인 표현으로 새로이 저작물로 창작하게 되면 저작권법에 의해서 보호받을 수 있는 저작물로 될 수 있다. 그러나 특정의 아이디어나 지식을 표현하는 데 극히 제한된 방법의 표현만이 존재하거나 기존의 통상적인 표현만이 존재하는 경우에는 그러한 표현이 저작물로서 보호받을 수 없다. 하나 또는 제한된 표현방법만이 존재하는 경우에 그러한 표현을 저작권에 의해 보호한다면 결과적으로 그러한 표현에 의해서 전달되는 아이디어나 지식까지 특정인에 의해서 배타적으로 지배되도록 허용하는 부작용이 초래될 수 있기 때문이다(아이디어·표현 이분법 참조).

편집저작물의 경우에는 그 표현이 소재의 선택과 배열에 있으므로, 편집저작물의 창 작성은 그 소재의 선택과 배열의 창작성을 의미한다(후술하는 ‘편집저작물’에 관한 설명 참조).

(E) 인공지능에 의한 창작

창작성의 기준은 인공지능(AI)의 활용과 더불어 또다시 심각한 도전을 받게 되었다. AI는 알고리에 의한 기계적 창작을 한다는 점에서 인간이 사상과 감정을 표현하는 방식과 다르기 때문이다. AI에 의한 콘텐츠생산 또는 창작이 갖는 빠른 속도와 많은 분량이 기존 인간의 창작에 소요되는 시간 및 소량창작과 다른 커다란 차이점을 갖고 바로 그러한 차이점도 창작성 기준과 존속기간을 비롯한 저작권제도 전반에 관한 심각한 고민을 하게 만든다. 오늘날 대부분의 국내외 학설과 판례 는 저작권법상 창작성의 기준이 절대적 의미의 독창성을 말하는 것은 아니고 오직 작가 자신의 독자적이고 정신적인 노력의 소산이면 충분한 것으로 보고 있다. 그러 나 AI에 의한 기계적이고 신속한 다량생산 방식으로 만들어진 작품도 타인의 작품 을 모방하지 않고 프로그래머 또는 이용자가 독자적으로 만든 것이기 때문에 모두 창작성을 갖추고 있는지에 대해서는 많은 논의가 진행중이다. 챗GPT로 작성한 보 고서에 창작성을 인정할 수 있을까? MS Bing에서 일정한 지시어(prompt)를 입력 해서 만들어진 그림도 사람이 붓으로 그린 그림과 마찬가지의 창작적인 작품이라 고 말할 수 있을까?

일정한 지시어의 입력과 마우스 클릭에 의해서 기계적으로 만들어진 작품에 창작성을 인정할 수 없다고 보는 견해도 있다. 그러나, 다른 한편 AI 프로그래머나 이용자들이 의도적으로 기존의 작품을 모방한 것이 아니고 새로운 작품이라면 AI 를 도구로 활용하여 만든 작품에도 창작성을 인정해야 한다고 보는 견해도 있 다.37) 찬반 논란에도 불구하고 우리 현실을 보면, AI로 그린 초상화가 크리스티경매에서 5억원이 넘는 고가에 낙찰되고38) AI로 그린 그림이 콜로라도주 미술대회 에서 우승상을 수상하기도 하고39) AI로 그린 이미지도 예술가가 그린 이미지와 마찬가지로 거래되고 있다.

AI는 데이터 학습과 확률 기반 예측방식으로 글이나 그림과 같은 콘텐츠를 생성해낸다는 점에서 인간의 창작방식과 다르지만 기존의 작품을 모방하지 않고 새로운 작품을 만든다는 점에서 그 작품의 창작성을 부인하기는 어려울 것이다. 기계지능이 인간보다 더 정교하게 ‘인간의 사상과 감정’을 표현할 수 있다면 기계지능으로 만들어진 콘텐츠가 저작물에 해당하는 창작 표현이라고 보지 못할 이유가 없다. AI 산출물이 창작적 표현에 해당한다면, 그 저작자는 누구인지, 그 저작권은 누구에게 귀속되어야 하는지, 그 저작권의 존속기간을 단축할 필요는 없는지 등의 문제를 심각하게 고민하고 논의해야 할 필요가 있다.

다. 창작적 표현

(A) ‘창작적 표현’의 의미

저작권법은 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’을 저작물이라고 개념정의하고 있으므로, 저작권법의 보호대상인 저작물은 창작적인 ‘표현’을 뜻한다. ‘표현’은 문자, 소리, 색채 등의 다양한 수단으로 이뤄질 수 있다. 다만, 편집저작물의 경우에는 소재를 수집·분류·선택하는 것이 표현에 해당되므로 그러한 수집·분류·선택에 창작성이 있으면 저작물로서 보호받을 수 있다.40)

표현하고자 하는 아이디어나 능은 아무리 창작적인 것이더라도 그 자체가 저작권법의 보호를 받을 수는 없다. 특허법은 창작적인 아이디어나 기능을 보호함으로써 과학과 기술의 발전에 기여하고자 하는 데 반하여, 저작권법은 창작적인 표현을 보호함으로써 문화와 예술의 발전에 기여하는 것을 법목적으로 하고 있기 때문이다. 그 저작물에 의해서 표현되는 지식이나 정보 또는 생각이나 느낌은 저작권의 보호대상이 아니라 자유롭게 일반 공중이 접근하고 이용할 수 있다고 보는 것이 언론의 자유를 보장하고 있는 헌법정신에도 부합되는 것이다.41) 헌법이 보장하고자 하는 언론의 자유는 ‘아이디어의 자유로운 시장(marketplace of ideas)’을 확보함으로써 민주주의가 발전되고 유지될 수 있도록 하기 위한 핵심적인 자유권의 하나이다. 저작권은 창작적 표현의 무단복제를 금지할 뿐이고 그 속에 표현된 아이디어는 자유롭게 이용할 수 있도록 허용함으로써 언론의 자유를 위축시키지 않을 뿐만 아니라, 더 나아가 다양한 표현의 창작을 촉진시킴으로써 장기적으로는 다양한 아이디어의 제공을 가능하게 하고 언론의 자유가 내실 있는 아이디어 시장을 확보할 수 있도록 도와주는 것이다.42)

저작권의 보호 대상은 생각이나 느낌 또는 지식이나 정보를 구체적으로 외부 에 표현한 창작물에 그치고 거기에 표현되어 있는 내용 즉 생각이나 느낌 또는 지 식이나 정보에까지 그 효력이 미치지 않는다. 따라서, 저작권의 침해 여부를 가리 기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 하고 표현하고자 하는 아 이디어 즉 생각이나 느낌 또는 지식이나 정보 자체를 비교대상으로 볼 수 없다.43)

(B) 아이디어·표현 이분법(二分法)

저작권의 보호대상은 저작물의 아이디어가 아니라 그 표현에 한정한다고 원칙 을 아이디어·표현 이분법(Idea/Expression Dichotomy)이라고 하고, 이 원칙은 저작권 법에 내재되어 있는 가장 중요한 원칙의 하나인 것이다.

우리 저작권법에서 아이디어·표현 이분법이 보다 구체적으로 또 다른 규정을 찾아본다면, 저작권법이 스스로 보호받지 못하는 저작물의 하나로 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도(저작권법 제7조)’를 들 수 있다. 여기에서 시사보도 전체가 보호받지 못하는 저작물에 해당된다는 것이 아니라 그 가운데 사실의 전달에 불과한 부분 은 사실 그 자체와 마찬가지로 보호되지 못한다는 의미로 해석된다. 이와 같이 사 실의 전달에 불과한 부분을 보호하지 않는다는 것은 특정인에게 사실 자체에 대한 배타적 지배권을 부여하는 것이 저작권법의 취지에 부합되지 않기 때문이고, 시사 보도와 관련하여 아이디어·표현 이분법을 재확인하고 있는 규정이라고 해석된다.

본래 저작권이라고 하는 인센티브를 줌으로써 저자의 창작을 유도하고 학문과 예 술의 발전을 도모한다고 하는 저작권법 정책에 의하면, 저작권법은 저작물의 창작적인 표현을 보호하되 그 저작물의 아이디어는 보호하지 않음으로써 그러한 아이디어의 전파 와 활용에 의하여 학문과 예술이 발전되도록 하고 있는 것이다. 아이디어·표현 이 분법을 전제로 하고 있는 저작권법 정책으로 인하여, 필연적으로 저작권침해 여부 를 판단하는 기준으로서 실질적 유사성의 인정 범위가 저작물의 종류 또는 그에 포 함된 아이디어의 종류에 따라서 달라질 수밖에 없게 되는 결과로 된다. 어떠한 아 이디어는 아주 다양한 방법으로 표현될 수 있는 데 반하여, 어떤 아이디어는 아주 제한된 방법으로만 표현될 수 있을 뿐이기 때문이다. 소설과 같은 문학작품은 전자 의 경우에 해당되는데, 표현방법이 다양한 만큼 전혀 상이한 표현으로 동일한 아이 디어를 표현하는 것도 가능하고, 따라서 문학작품 등에서의 각 표현들은 넓은 범위 에서 보호하고 모방은 허용하지 않는 것이 저작권법 정책에 부합된다. 이에 반하여 사실과 정보의 전달을 주된 목적으로 하고 있는 소위 사실저작물(factual works) 또는 기능저작물(functional works)은 후자의 경우에 속하고 그 표현방법이 제한되어 있어서 그에 관한 저작권 보호범위를 좁게 해석하지 않으면 그 사실과 정보까지 보호하는 불합리한 결과를 가져올 수도 있게 된다.

아이디어·표현 이분법은 다양한 사례에서 확인해 볼 수 있다. 예컨대, 희랍어문법 교재의 표절 여부가 문제된 사건에서, 대법원은 아이디어가 중요한 가치를 가지고 사실과 정보를 기술하는 형식의 저작물과 예술적이고 주관적인 묘사로 이루어진 문예작품을 구별해야 한다고 전제하면서, 전자의 경우에 그 보호범위가 좁아질 수밖에 없음을 인정하고 있다. 이 사건에서 표절 여부가 문제된 부분 가운데, 희랍어의 문법에 관한 단어의 음절부분과 이를 가로로 그은 선에 수직선을 넣어 도식화하여 희랍어의 문법적 특성에 관하여 설명한 부분은 문예작품과는 달리 그 성질상 표현형식에 있어서 개성이 있기 어려울 뿐만 아니라 원피고가 사용하기 이전부터 보편적으로 사용되어 온 것이라는 판단을 전제로 하여 표절로 인한 저작권침해를 인정하지 아니하였다. 이 사건에서 표절 여부가 문제된 다른 부분에 관해서도 대법원은, 희랍어의 분석방법은 어문법적인 원리나 아이디어에 해당되는 것으로 저작권의 보호대상으로 될 수 없기 때문에 설사 그러한 원리나 아이디어를 이용하더라도 구체적인 표현까지 베끼지 않는 한 저작권침해는 인정되지 아니한다고 판시하였다.44)

마찬가지로 국가고시나 전문자격시험의 수험서와 같은 실용적 저작물의 경우, 그 내용의 대부분은 기존의 서적, 논문 등과 공통되거나 공지의 사실을 기초로 한 것이라면 창작적 표현이라고 볼 수 없다. 그러나 저작자가 이용자들의 쉬운 이해를 위해서 저작자 나름대로의 표현방법에 따라 이론, 학설, 문제에 대한 접근방법 및 풀이방법 등을 설명하는 방식으로 서적을 저술하였다면 이는 저작자의 창조적 개성이 발현되어 있는 창작적 표현으로서 저작권법의 보호대상에 해당한다.45) 유사한 하급심 사례로 국한옥편에 대한 저작권침해 여부가 문제된 사안에서 국한옥편은 모두 강희자전을 모태로 하고 있고 그 성질상 동일한 한자의 객관적 의미를 상이하게 해설·표현함에 한계가 있기 때문에 그 저작권 보호에 있어서 제한된 범위에 한정된 보호만이 주어질 뿐이라고 판시된 바 있다.46)

기능적 저작물에 해당된다고 보이는 종이접기 놀이를 다룬 도서에 관한 사안에서, 대법원은 종이접기 순서도는 국내 및 일본에 널리 알려져 있고 그 표현이 기능과 용도에 의해서 제한되어 집필자의 창조적 개성이 드러난 창작적 표현이라고 보기 어렵다고 판단하면서, 접이접기 놀이를 설명한 도서와 같은 ‘기능적 저작물’에 있어서 저작권법은 기술사상 그 자체을 보호하는 것이 아니라 그 기능적 저작물의 창작성 있는 표현을 보호하는 것이라는 점을 명확히 했다.47) 여행 책자에 관한 저 작권소송에서도 대법원은 지도는 지표상의 산맥·하천 등의 자연적 현상과 도로·도 시·건물 등의 인문적 현상을 일정한 축적으로 약속된 특정한 기호를 사용하여 객관 적으로 표현한 것이고 그러한 사실 자체는 저작권의 보호대상에 해당하지 않는다 고 판시했다.48) 요컨대, 아이디어, 기능, 사실 등은 그 자체로서 저작권법의 보호대 상이 될 수는 없고 오직 그에 관한 창작적 표현만이 저작물로서 보호받을 수 있다 고 하는 것이 우리 판례의 확고한 해석론이다. 또한, 아이디어, 기능, 사실을 표현 하더라도 누가 해도 같거나 비슷할 수밖에 없는 경우, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 표현은 창작물이라고 할 수 없다.49)

(C) 아이디어와 표현의 구별

아이디어와 표현의 구별은 칼로 무 자르듯 명확하게 구별하기 어려운 경우가 많다. 아이디어와 표현은 하늘에 넓게 펼쳐져 있는 무지게처럼 아주 폭넓은 스펙트 럼 가운데 어디까지 아이디어로 보고 어디부터 표현으로 보호할 것인지를 판단해 야 하는 표현정도의 문제이기 때문이다. 특히 예술이 발전하면서 아이디어와 표현 의 구별이 어려운 경우가 현실적으로 많이 등장한다. ‘개념미술 (conceptual art)’ 의 경우에는 그 아이디어가 중요한 위치를 차지하기 때문에 무엇을 구체적인 표현 으로 보호할 수 있는지 판단하기 어려워진다. 종전까지 미술은 화폭 위에 또는 일 정한 재료를 갖고 아름답거나 기술적인 표현으로 완성된다고 생각했지만, 20세기 에 나타난 개념미술은 표현보다 개념이나 아이디어가 더 중요하다고 생각한다. 개 념미술 또는 작품설치 그 자체는 누구나 모방하기 쉽다. 작가의 아이디어가 개념미 술을 만드는 엔진에 해당하기 때문에, 개념미술에서 가장 중요한 것은 표현보다 아 이디어다. 개념미술에서는 작품설치의 지시 또는 작품해설을 통해서 전달되는 작가 의 아이디어가 핵심인 것이다. 작품설치의 지시나 작품해설을 모방하면 저작권침해 가 될 수 있지만, 그 핵심이 되는 아이디어는 모방해도 법적으로 아무런 책임을 지지 않는다고 하는 모순이 생긴다. 예술이 무엇인가의 본질적인 문제를 염두에 두고 고민해야 할 모순점이다.

마르셀 뒤샹 (Marcel Duchamp)이 남자 소변기를 90도 뒤집어 놓고 측면에 “R. Mutt 1917”이라고 표시하고 ‘샘 (Fountain)’이라는 제목을 붙인 작품을 전시회에 제출했다. 공장에서 대량생산된 소변기와 같은 기성품(ready-made)도 예술작품이 될 수 있다고 하는 아주 추상적인 수준의 아이디어는 누구나 공유할 수 있다. 다만, 마르셀 뒤샹의 작품은 기성품의 전시라고 하는 단순하고 추상적인 아이디어에 머물지 않고, 소변기라고 하는 구체적인 물품에 약간의 문자와 숫자를 표시해서 뒤집어 놓은 채로 전시하고 자신의 작품에 ‘샘’이라고 하는 제목을 붙여서 관객들의 호기심과 여러 가지 상상을 불러 일으킨 작품이다. 마르셀 뒤샹이 전달하고자 하는 메시지 또는 의도가 관객의 호기심 내지 상상과 일치할 수도 있고 전혀 다를 수도 있다. 개념미술에서 이와 같이 관객들에게 호기심과 상상을 불러 일으키는 구체적인 전시모습 그리고 제목과의 관계 등은 창작적 표현으로서 저작권의 보호대상이 될 수도 있을 것이다.

개념미술과 마찬가지로 게임쇼(game show) 또는 리얼리티쇼(reality show)의 포맷도 그 아이디어와 표현의 경계선상에 있어서 그 보호가능성 및 보호범위를 둘러싸고 많은 논의가 있다. TV 쇼 가운데 스타발굴이나 단어맞추기와 같은 게임 또는 모험, 연애와 같은 현실경험을 흥미롭고 독창적인 방법으로 진행하는 게임쇼나 리얼리티쇼에서는 그 진행방법 또는 포맷(format)이 가장 핵심적인 가치를 가진다. 쇼 진행방법 그 자체는 아이디어에 해당하기 때문에, 경쟁사가 동일한 진행방법으로 새로운 쇼를 제작하더라도 저작권침해라고 말하기 어렵다. 그러나, 쇼 진행방법 이외에 그 무대, 배경, 소품, 음악, 게임규칙 등 다양한 요소들이 일정한 제작 의도에 따라 선택되고 배열됨으로써 기존의 프로그램과 확연히 구별되는 창작적 개성을 가지고 있다면 저작물로서 보호받지 못할 아무런 이유가 없다. 다시 말해서, 추상적 아이디어로서의 TV 쇼 포맷은 저작권의 보호대상이라고 보기 어렵지만, 쇼 진행방법, 무대, 배경, 소품, 음악, 게임규칙 등 다양한 요소들의 선택과 배열이라고 하는 ‘구체적이고 독창적인 포맷’은 창작적 표현으로서 저작권의 보호대상이 될 수 있다.

SBS가 ‘짝’이라는 리얼리티쇼로 흥행에 성공하자, CJ E&M은 tvN의 예능프로그램에서 ‘짝 재소자특집’을 방송하고 자사 홈페이지를 통하여 ‘짝꿍 게이머 특집’ 이라는 영상물을 올려서 저작권침해 여부가 문제되었다. ‘짝’의 포맷이 저작권의 보호대상으로 되는지 그리고 보호된다면 원피고 영상물 포맷이 실질적으로 유사한지를 둘러싸고 소송이 제기되어 대법원에까지 올라갔다. 이 사건에서 서울중앙지방법원은 남녀간 짝을 찾는 리얼리티쇼는 많고, 그 리얼리티쇼의 진행방법과 같은 포맷은 아이디어에 불과하기 때문에 저작권의 보호대상으로 될 수 없다고 판시했다.50) 이에 반해서, 대법원은 SBS의 ‘짝’이 남자팀과 여자팀의 격리합숙, 신상정보 비밀유지, 통일된 유니폼 착용, 성명 대신 남자 1호, 여자 1호 등의 호칭사용, 도시락 활용, 동성 간의 경쟁, 속마음 인터뷰, 가족과의 전화 통화, 성우의 내레이션 등의 요소를 선택, 배열함으로써 기존의 리얼리티쇼와 구별되는 창작적 개성을 갖고 있어서 저작권의 보호대상으로서의 가치가 충분하다고 판단했다.51) 그렇지만, 쇼 포맷의 창작적 표현이 저작권의 보호대상이 될 수 있다고 해서 언제나 포맷의 모방이 저작권침해로 인정되는 것은 아니다. 쇼 포맷에 창작적 요소가 있어야 하고, 원고 와 피고 쇼프로그램이 서로 실질적으로 유사해야 비로소 저작권침해에 해당한다.

‘짝’ 포맷의 표절은 이미 방송 또는 전송된 영상물을 대상으로 한 사건이다. 방송되거나 공개되지 않은 포맷을 표절한 경우에 책임을 물을 수 있는지는 판단하기도 어렵고 그 입증도 쉽지 않다. 예를 들어, 개인작가와 방송사 사이에서 쇼 포맷 에 관한 제안과 협상이 있었지만 계약체결이 되지 못했는데 수년 후에 방송사에서 유사한 포맷으로 TV 쇼를 제작해서 방송한 경우에, 그 포맷의 보호가 가능한지 판단하기는 쉽지 않다. 캐나다에서 어느 개인작가 R은 ‘로빈슨 크루소 (Robinson Crusoe)’에 영감을 받아서 어린이들을 위한 교육용 TV 쇼의 등장인물과 스케치 그리고 스토리보드와 쇼 줄거리 등을 개발했다. 개인작가 R은 자신의 TV 쇼 기획안을 ‘로빈슨 호기심의 모험 (Adventures of Robinson Curiosꠓity)’이라는 제목으로 TV 쇼를 제작하기 위해서 어느 제작사 C와 협의했지만 실패했다. 그런데, 그로부터 거의 10년이 지난 후 퀘벡지역에서 자신의 TV 쇼 기획안과 아주 유사한 어린이 애니메이션 시리즈 ‘Robinson Sucroe (불어: Robinson Sucroë)’가 방송되었다. R이 방송사와 C를 상대로 소송을 제기했고, 캐나다 대법원은 방송사와 제작자의 저작권침해로 인한 손해배상책임을 인정했다. 특히 캐나다 대법원 판결에 의하면, 저작권이 보호하는 창작적 표현은 종이 위의 단어나 캔버스 위의 붓자국에 한정하지 않고, 영상물의 기획안이나 포맷에도 창작적 표현이 있다면 그러한 창작적 표현 이 저작권의 보호대상이 될 수 있다. 이 사건에서 R이 기획한 등장인물과 그들의 성격(personality), 섬과 같은 배경, 스토리 등은 R의 개인적인 판단과 능력의 소산으로 창작적인 표현에 해당한다고 본 것이다.52)

캐나다 대법원은 방송사와 C 제작사의 저작권침해로 인한 손해배상책임을 인정하는데 그쳤지만, 퀘벡 지방법원은 C 제작사가 R의 기획안을 협상과정에서 받은 후 허락없이 모방했기 때문에 신의칙 (good faith)에 위반하는 불법행위를 범한 책임도 부담한다고 판시했었다. 다시 말해서, 퀘벡 지방법원에 의하면 C 제작사는 R과 계약을 체결하지는 않았지만 계약체결을 위한 협상과정에서 얻게 된 TV쇼 기획안을 R의 허락없이 이용해서는 안 되는 신의칙상의 신뢰의무를 가진다. 따라서, 협상과정에서 얻은 R의 TV 쇼 기획안을 R의 허락없이 이용해서 영상물을 만들고 방송사에 제공해서 R에게 손해를 가하는 것은 불법행위에 해당하고, 불법행위의 책임은 저작권침해의 책임과 별개의 책임이라고 판단했다. 퀘벡지방법원의 판단은 우리나라 방송계에서도 중요한 의미를 가진다. 작가는 작품을 창작하기 위해서 자료조사하고 캐릭터 만들고 줄거리를 쓰는데 수년이 걸리는 경우도 많은데, 제작사나 방송사는 협상과정에서 그 작품의 아이디어나 기획안을 모방하는 경우가 자주 발생하기 때문이다.53)

게임의 규칙도 그 자체는 아이디어에 해당하고 보호받을 수 없는 것이 원칙이지만, 일련의 세부적인 규칙들을 선택, 배열, 조합해서 시나리오처럼 창작적 표현이라고 볼 수 있는 한도에서 보호받을 수 있다고 볼 수 있는 사례도 있다. 원고 게임 ‘팜 히어로’는 과일, 야채, 콩, 태양, 씨앗, 물방울 등을 형상화한 캐릭터를 중심으로 한 게임이고, 피고 게임 ‘포레스트 매니아’는 여우, 하마, 곰, 토끼, 개구리와 같이 숲 속의 동물을 형상화한 캐릭터를 사용하고 있어서 원·피고 게임의 캐릭터의 유사성은 전혀 없다. 원피고 게임 모두 매치-3-게임(match-3-game)으로 게임 속의 특정한 타일들이 3개 이상의 직선으로 연결되면 함께 사라지면서 점수를 획득하도록 고안된 게임이라는 점에서는 유사하지만 게임 규칙 자체는 아이디어에 불과해서 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다. 서울고등법원은 게임규칙은 아이디어의 영역에 속하는 것이라서 특정인에게 독점적 권리를 부여하게 되면 그 게임규칙을 기반으로 한 새로운 게임이 더 이상 개발될 수 없어서 게임문화 및 관련 산업의 발전에 이바지하고자 하는 저작권법의 목적에 반하는 결과가 된다는 점을 명확히 했다. 또한, 매치-3-게임과 같은 퍼즐 게임은 기본적으로 이용자들이 자투리 시간을 이용해 쉽게 즐길 수 있는 소위 캐주얼 게임(casual game)으로 게임의 단계별로 지켜야 할 세부적인 게임규칙들도 창작적 표현으로 볼 수 없다고 판시했다.54) 그러나 대법원은 원고 게임이 영화나 소설과 같이 시나리오를 가지는 저작물이라는 특징을 강조하면서 게임의 진행 단계별로 적용되는 알 모으기 규칙, 특수 칸 규칙, 양동이 규칙, 씨앗과 물방울 규칙, 방해 규칙 등의 세부적인 게임규칙의 선택·배열 및 조합은 창작적 표현으로 저작권법의 보호대상이 된다고 판단했다.55) 피고 게임이 진행단계별로 적용하는 세부적인 규칙이 원고 게임과 다소의 차이는 있지만 그 선택·배열 및 조합에 있어서 원고 게임과 실질적으로 유사하다면 저작권침해에 해 당한다고 본 것이다.

(D) 컴퓨터프로그램에서의 창작적 표현

컴퓨터프로그램저작물도 다른 저작권들에서와 마찬가지로 아이디어·표현 이분 법을 토대로 하고 있다. 특히 우리 저작권법이 프로그램 언어와 규약 및 해법을 보 호대상에서 제외한 것은 그러한 아이디어·표현 이분법을 재확인하고 있는 것으로 보인다(저작권법 제101조의2). 우리나라에서는 프로그램에 관한 아이디어·표현 이분 법이 구체적으로 적용된 사례가 없지만, 영미에서는 프로그램의 구조, 흐름, 조직 등이 표현으로 보호될 수 있는지 여부에 대해서 많은 논란이 제기되었고 그 보호를 인정한 판결도 있다.56)

그러나 그 후 Computer Associates v. Altai 사건57)에서 ① 특정 프로그램이 실행되는 컴퓨터의 기계적인 요소 ② 그 프로그램이 다른 프로그램과 함께 작동될 수 있도록 만드는 호환성 요건 ③ 컴퓨터 제조업계의 디자인 표준 ④ 그 프로그램 이 사용되고 있는 산업에 있어서의 요구조건 ⑤ 컴퓨터업계 안에서 일반적으로 승 인된 프로그램 관행과 같은 외부적인 고려요소들에 의해서 프로그램이 규정지어지 는 경우에의 프로그램 저작권의 보호범위가 제한된다. 프로그램의 호환성 요건 등 과 같이 외부적인 요소에 의해 프로그램 코딩 즉 표현의 다양성이 제한된 경우에 는, 프로그램의 개성이 반영된 창작적 표현으로 보호가 어렵고, 마치 아이디어와 표현이 융합된 경우와 마찬가지로 저작권의 보호범위가 축소될 수 밖에 없다.

(E) 아이디어·표현의 융합

아이디어·표현 이분법은 아이디어와 표현의 구별을 전제로 하고 있지만, 현실적 으로 저작물의 어느 부분이 창작적 표현으로 보호될 수 있고 어느 부분이 그 아이 디어로서 보호대상에서 제외되는 것인지 구별하는 것은 쉽지 않다. 또한 아이디어 나 사실을 객관적으로 서술하는 표현이 정형화되어 있거나 한 가지 또는 극소수의 표현방법으로 제한된 경우도 있다. 표현방법이 정형화되어 있거나 한 가지 또는 극 소수로 제한된 경우에는 아이디어와 표현을 분리하는 것이 무의미하고, 그 표현에 대한 배타적 지배가 결과적으로 아이디어에 대한 독점을 초래할 수 있다. 따라서, 이와 같이 아이디어와 표현이 융합(merge)되었다고 볼 수 있는 경우에는 그러한 한도에서 저작권법의 보호대상에서 제외된다.

(F) 아이디어의 보호

아이디어나 정보(information) 또는 사실(facts) 자체가 저작권법의 보호대상은 될 수 없지만, 특허권58)이나 영업비밀59)의 보호대상으로 될 수 있음은 물론이다. 또한 아이디어가 특허등록이 되어 있지 않거나 비밀성이 없는 등의 사유로 인해서 특허법이나 영업비밀의 보호대상이 되지 못하는 경우에도, 아이디어의 무단이용이 위법하다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 민법상 불법행위나 부정경쟁행위로 될 수도 있다.60) 다만 저작권이나 특허권 등의 성문법상 권리의 침해가 없는데도 불구하고 어떠한 경우에 아이디어의 무단이용이 위법한 것으로 판단될 수 있을지의 문제가 남게 된다.61) 또한 특허법이나 저작권법의 보호요건을 갖추지 못한 아이디어 또는 정보인 경우에도 당사자 간의 명시적 또는 묵시적 계약에 의해서 보호하는 것이 특허법 등의 법목적에 반하는 것이 아닌 한62) 계약의 체결에 의해서 아이디어의 보호를 받을 수도 있을 것이다.63) 예컨대 아이디어의 무단이용이 위법한 것인지 여부에 대해서 논란이 있는 경우에도 아이디어의 이용에 관한 특정 업계의 관행이 있고 그러한 관행에 반해서 타인의 아이디어를 무단으로 이용한 경우에 당사자 간에 관행과 동일한 내용의 묵시적 계약이 체결된 것으로 볼 수도 있다.64) 다만 계약에 의해서 보호하고자 하는 아이디어가 이미 널리 알려진 것에 불과하거나 추상적인 수준에 머물고 있는 경우에는 그러한 계약이 과연 체결되었다고 볼 수 있을지 의문이 제기될 수 있고65) 원시적 이행불능이나 채무불이행으로 볼 수도 있을 것이다. 계약에 의한 아이디어의 보호에 있어서도 아이디어의 신규성과 구체성이 결여되면 원고의 문제된 아이디어가 계약의 목적물에 해당되지 않는다거나 원고가 계약목적물인 아이디어를 제공하지 않았다고 판단될 가능성도 있고 아이디어의 무단 이용이 불법행위나 부당이득에 해당된다고 보기 위해서는 신규성과 구체성의 요건 은 더욱 엄격히 요구된다고 말할 수 있다.66) 아이디어의 신규성과 구체성은 불법행 위나 부당이득에 있어서의 위법성이나 부당성을 인정하는 데 필요한 최소한의 요 소가 되기 때문이다. 특히 특허법이나 저작권법의 보호대상으로 될 수 없는 아이디 어의 경우에 그 무단이용이 불법행위에 해당된다고 보기 위해서는 특허법이나 저 작권법상 적법한 행위가 어떠한 이유나 요소가 추가되어서 위법성을 인정할 수 있 게 되는지를 분명히 해야 하고 그러한 위법성의 추가적 요소를 밝혀낼 수 없다면 아이디어의 무단이용을 불법행위로 해석하는 것이 특허법이나 저작권법과 상충될 수도 있다.67)

아이디어의 무단이용이 타인의 투자와 노력의 결과에 무임 편승해서 부당한 경제 적 이익을 얻는 위법한 행위라고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 불공정한 경쟁행위로서 불법행위가 성립할 수도 있는데 이에 관해서는 맨 마지막에 부정경쟁행위에 관한 설명 에서 다시 검토해 보도록 한다.

*출처: 정상조, 박준석,『지식재산권법』 (제6판, 홍문사, 2024년) 제3장 저작권법  Ⅱ. 저작물 2. 저작물의 개념