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저작권의 양도

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<AI 핵심 요약>

* 본 법률위키는 저자의 허락을 받아 『지식재산권법』(제6판)의 원문을 수록하였습니다. 본 저서의 전체 목차와 체계적인 분류는 [지식재산권법] 목차 및 전체 가이드: 정상조·박준석 공저 (제6판) 페이지에서 열람하실 수 있습니다.

저작권 가운데 저작인격권은 저작자 일신에 전속되어 있는 것이기 때문에 양도할 수 없지만 저작재산권은 그 일부 또는 전부를 양도할 수 있다. 저작재산권은 여러 권리의 묶음이기 때문에 일부의 권리만을 양도할 수도 있고 권리 모두를 양도할 수도 있지만, 2차적저작물 또는 편집저작물을 작성할 권리까지 포함한 저작재산권 전부를 양도하기 위해서는 그에 관한 특약이 있어야 한다. 즉, 특약이 없는 때에는 2차적저작물 또는 편집저작물을 작성할 권리는 포함되지 아니한 것으로 추정한다(저작권법 제45조 2항). 다만, 컴퓨터프로그램저작물의 경우는, 컴퓨터프로그램이 기능적 저작물로 그 특성상 변경 또는 개작이 필수 불가결하므로 특약이 없는 한 개작권도 양도한 것으로 추정한다(같은 항 단서).
저작권의 양도에는 아무런 형식을 요하지 않기 때문에 서면계약에 의해서뿐만 아니라 구두계약에 의해서도 양도될 수 있는 것이고, 양도인과 양수인의 양도에 관한 의사표시만으로 저작권은 이전된다. 양도에 관한 서면계약이 체결되지 않은 경우에는 양도의 의사표시가 있었다는 것을 입증해야 하는 어려움이 남게 되는데, 그 입증책임은 양도가 있었다고 주장하는 자가 부담한다. 양도계약이 체결된 경우에 그 계약의 해석은 아주 어려운 문제를 많이 야기하고 있다. 특히, 우리 저작권법은 저작재산권의 양도 및 저작물 이용허락을 위한 계약체결이 가능하다고 하는 일반조항을 두고, 저작재산권 양도계약의 경우에 2차적저작물작성권은 포함되지 않는 것으로 추정한다고 규정하고 있을 뿐이고,487) 그 이외에는 계약의 해석에 있어서 저작자의 지위를 보호하기 위한 구체적이고 상세한 기준을 제시하지 않고 있다. 현실적으로 무명의 작가나 작곡가 등 약자의 지위에 있는 저작자들이 헐값에 자신의 저작권을 양도해버리는 소위 매절계약을 체결하는 경우가 많다. 매절계약이 체결된 이후에는 저작물이 아무리 많은 수익을 창출하더라도 저작자는 그 수익을 나눠가질 수 없다고 하는 불합리한 현실의 문제가 빈번히 지적되고 있다. 이하에서는 양도계약을 둘러싼 외국입법례를 살펴보고 국내에서의 해석론을 차례대로 검토해본다.

가. 외국입법례

(A) 미국 저작자의 종료권 및 해석론

a) 저작자의 종료권

앞에서 출판사의 횡포를 차단하고 저작자의 보호를 충실히 하기 위해서 인류 최초의 근대적 저작권법이 탄생한 배경을 살펴보았는데, 1710년 영국 저작권법은 저작자에게 출판권을 부여했을 뿐만 아니라, 14년의 출판권 존속기간이 만료된 후 저작자에게 추가로 14년간 존속기간을 연장할 수 있는 선택의 권리도 부여했다. 출판사와 저작자의 관계에 있어서, 존속기간을 14년에서 28년으로 연장할 수 있는 권리를 통해서 저작자에게 최대한의 협상력과 선택의 자유를 부여해준 것이다. 미국 저작권법도 1790년 처음으 로 제정될 때부터 바로 그러한 저작자 보호의 원칙을 충실히 반영하여 저작자에게 종료 권(Termination rights)을 부여했다.

미국 저작권법은 저작자 지위를 보호하기 위해서, 저작권을 양도했거나 사용 을 허락한 경우에도 그러한 양도 내지 허락을 한 때로부터 35년이 지난 후 5년 이내에 저작자는 언제든지 그 양도 내지 허락을 종료시키고 모든 권리를 회복할 수 있도록 저작자에게 종료권을 부여했다. 저작자의 종료권에 관한 규정은 저작자 보 호를 위한 강행규정이기 때문에 계약에 의해서 포기할 수 없다.488) 영국 앤 여왕이 인류 최초의 근대적 저작권법을 제정한 이래, 저작자의 종료권은 저작자가 출판사 와의 매절계약, 출판계약 또는 기타의 사용허락계약을 체결하면서 약자의 지위에서 억울하고 불공정하게 수락한 계약조건을 추후 수정할 수 있는 강력한 무기 내지 협상력을 제공해주고 있다.489)

b) 저작권 계약 해석론

미국 법원은 저작자의 종료권 이외에도 다양한 저작권계약을 해석함에 있어서 저작자를 보호하기 위한 다양한 해석론을 판례로 확립해나가고 있다. 저작권계약은 일반 계약과 마찬가지로 계약당사자의 진정한 의사, 거래 관행이나 용례(trade custom and usage), 계약당사자들의 지식(parties’ knowledge), 계약 후 당사자들의 행 위(parties’ conduct) 등을 종합적으로 고려해서 계약당사자의 진정한 의사를 찾아내는 방식으로 해석한다. 다만, 미국 법원은 ‘저작자에 유리한 추정(presumption for author)’의 원칙 또는 ‘계약 문안 작성자에 불리한 추정(presumption against the drafter)’의 원칙을 합리적인 해석론으로 확립해서 적용하고 있다.490) 특히, 출판사 들이 약관 형식의 계약서를 가지고 자신의 계약조건을 사실상 강요하는 압도적 다수의 사례에서, ‘계약 문안 작성자에게 불리한 추정’의 원칙을 적용한 판례가 확립되어 있다.

예컨대, 워너 브라더스가 소설을 영화로 만들 수 있는 권리를 허락받을 당시에 소설의 캐릭터에 대한 이용권까지 함께 허락받은 것인지 여부를 판단하는 사건에 서, 연방 제9순회항소법원은 “규모가 크고 영화제작 경험이 많은 워너 브라더스 측 에 의하여 계약서가 작성된 것이므로, 워너 브라더스사가 계약을 통해 얻고자 한 것이 모두 계약서에 포함된 것으로 추정함이 상당하다”라고 하여 ‘계약 문안 작성자에게 불리한 추정(presumption against the drafter)’의 원칙을 적용하고 워너 브라더스의 청구를 기각했다.491) 즉, 소설가는 출판사에 저작권을 양도하였다고 하더라도 캐릭터 저작권까지 양도한 것은 아니고, 워너 브라더스는 계약 문안 작성자로서 소설 속의 캐릭터 이용권까지 받았음을 명확히 계약에 표시하지 않았다면 캐릭터 이용권을 받지 못하였다고 해석한 것이다.

또 하나의 유사한 사례로, 유명한 소설 ‘벤허(Ben Hur)’의 저자 월리스(Wallace, Lewis)는 하퍼(Harper) 출판사에게 자신의 소설에 대한 ‘극본화’와 ‘연극 공연’을 허락하였는데, 하퍼 출판사가 저자의 허락 없이 그 극본을 토대로 ‘영화를 제작’한 것은 이용허락 범위를 벗어난 것이라고 판시된 바 있다.492)

(B) 독일의 저작권계약법

독일 저작권법은 저작자의 지위를 가장 확실하게 보호하는 입법례에 해당한다. 영미의 저작권(copyright)은 ‘복제(copy)’를 할 수 있는 권리라고 하는 중립적인 개념인데 비해서, 독일 저작권법상 저작권(Urheberrecht)은 용어 그 자체가 ‘저작자(Urheber)의 권리’를 뜻한다. 영미법과 우리나라 저작권법은 저작자와 저작권자를 구별해서 규정하고 저작자에 의한 저작재산권의 양도를 당연한 것으로 보고 있지만, 독일 저작권법은 저작권자라고 하는 별도의 개념 대신에 ‘저작자의 권리(Verwertungsrecht)’에 대해 규정하고 있으며 유증이나 상속의 경우를 제외하고 저작재산권의 양도를 인정하지 않는다. 출판사 등의 이용권자는 저작자의 복제권, 배포권 등의 권리를 양도받을 수 없고, 오로지 그에 대한 배타적 내지 비배타적 이용권만을 설정받을 수 있을 뿐이다. 따라서 출판사 등 이용권자는 저작자의 2차적저작물 작성권도 양도받을 수 없고, 저작물의 개작이나 변형에는 반드시 저작자의 사전동의를 얻어야만 개작물이나 변형물을 공표 또는 활용할 수 있다.493)

독일 저작권법하에서 저작권의 양도는 허용되지 않고, 오직 이용권(Nutzungsrecht) 의 설정을 위한 계약만 가능하다. 독일 저작권법 제31조는 이용권의 범위, 이용방법, 기타 이용권설정계약을 해석할 때 당사자들이 계약을 체결하게 된 목적을 기준으로 한다는 점을 명확히 하고 있다. 이러한 계약해석기준에 관한 법 규정은 ‘목적양도론(目的讓渡論: Zweckübertragungstheorie)’이라는 독일의 기존의 해석론을 그대로 반영한 것이다.

목적양도론이란 Goldbaum이 제창한 이론으로서, 저작물의 이용허락계약에 있어서 이용이 허락된 범위는 그 허락의 ‘목적’에 따라 제한된다는 것이다. 예컨대 출판사가 저작자와 사이에 저작권의 전부 양도계약을 체결했다고 하더라도, 양도의 대상은 출판행위의 목적에 따른 한정된 범위 내로 제한되고, 방송권이나 공연권 등 은 목적 범위를 벗어난 것이므로 양도의 대상에 포함되지 않는 것으로 해석된 다.494) 이렇듯 독일 저작권법에서 목적양도론은 저작권계약 해석의 일반적이고 중 요하고 기준이며, 2002년 저작권법 개정을 통해 입법화된 해석론으로 되었다.

목적양도론과 이것이 반영된 법규정에 따라서 독일의 경우 저작권계약의 범위가 그 목적에 따라 제한적으로 해석된 사례가 많다. 예컨대, 출판사가 소설가와 의 사이에 그의 소설을 유성영화 및 라디오방송에 이용하기로 하는 계약을 체결한 경우에, 그 계약을 해석함에 있어 계약의 목적 범위를 벗어난 텔레비전 영화 또는 머천다이징(merchandizing)에 따른 상품제작은 포함하지 않는 것으로 해석된 바 있다.495) 비록 포괄적 이용허락을 위한 계약이 체결된 경우라고 하더라도 그 이용권 의 범위는 계약의 목적 범위 내로 한정된 것으로 해석하는 사례도 많다.496)

독일 저작권법은 더 나아가 제32조 이하의 저작권계약법 규정에서 저작자 지위의 보호를 위한 계약해석의 기준 특히 ‘공정한 보상’에 관해서 비교적 상세히 규정하고 있다. 예컨대, 이용권설정계약의 해석에 있어서 저작자에 대한 보상이 공정하지 않은 경우에 저작자가 계약의 변경을 요구할 수 있는 소위 ‘베스트셀러 조항’ 내지 ‘공정보상조항’497)을 두고 있다. 저작자단체와 이용자단체가 체결한 보 상협정(Gemeinsame Vergütungsregeln)이 있고 그러한 보상협정에 따른 보상은 공정 한 보상으로 간주한다. 그러한 보상협정이 없는 경우에는, 이용범위, 기간, 정도 등 모든 사정을 종합해서 관행에 부합되고 공정한 보상을 기준으로 판단한다.

(C) 프랑스에서의 저작권양도계약

프랑스 지식재산권법은 저작자의 양도계약에 관한 상세한 규정을 두고 있다. 특히 미래의 저작물에 대한 저작재산권을 포괄적으로 양도하는 계약은 “무효 (null and void)” 498)라는 것을 명확히 하고 있다는 점을 주목할 필요가 있다. 저작재 산권의 양도계약은 양도되는 개개의 권리를 개별적으로 열거해야 하고, 그 양도되 는 권리도 계약에 정한 이용목적과 범위 및 이용장소와 기간으로 제한된다. 관련 판례로, 저작자가 저작권양도계약의 무효를 주장한 사안에서, 파리 항소법원(Cour d'appel de Paris)은 저작재산권을 양도할 때 그 이용목적, 범위, 장소, 기간을 특정하고 양도할 권리를 개별적으로 열거해야 한다고 하는 규정은 강행규정(mandatory) 이라고 해석하였다.499)

프랑스 지식재산권법은 시청각 작품으로 개작하는 2차적저작물 작성권을 양도하는 계약의 경우에 반드시 원저작물의 출판계약과 별도의 서면계약으로 체결되어야 한다고 규정하고 있다. 이는 원저작물을 애니매이션 등 시청각 작품으로 각색하여 활용하도록 하는 계약이 부가가치를 창출하는 등 경제적으로 중요하다는 점을 인식하여 저작자 보호의 정신을 충실히 실현하기 위해서이다.

또한, 시청각 작품인지 여부를 불문하고 개작으로 인해서 수익이 발생한 경우에 그 수익의 배분 문제에 있어서 분쟁이 발생할 가능성이 크기 때문에, 프랑스 지식재산권법은 그러한 개작으로 인한 수익을 얻은 자는 그 수익에 비례해서 원저작물의 저작권자에게 보상해야 한다는 점을 명확히 하고 있다.500) 실제로 저작자가 사후보상에 관한 규정을 두지 아니한 양도계약이 무효라고 주장한 사안에서, 프랑스 대법원에 해당하는 파기원(Cour de Cassation)은 2차적저작물의 작성 및 판매로 인한 수익에 비례해서 저작자에 보상해야 한다고 하는 규정은 강행규정에 해당한다고 판시한 바 있다.501)

나. 양도계약의 해석

법적으로는 저작권 양도와 이용허락이 전혀 다른 것이지만, 현실적으로 저작자가 동의하거나 서명한 계약이 양도계약인지 이용허락계약인지는 불명확한 경우가 많다. 거래 관행이나 당사자의 지식, 행동 등을 종합하여 해석해야 하겠지만, 그럼에도 불구하고 양도계약인지 이용허락계약인지 불명확한 경우에는 저작자에게 권리가 유보된 것으로 저작자에 유리하게 추정하는 것이502) 우리 판례의 확립된 해석론이다.

예컨대, 방송작가들이 한국방송공사로부터 대가를 받고 극본을 작성해서 제공한 사안에서, 우리 서울고등법원은 이러한 극본의 제공으로 저작권을 양도했다고 보기는 어렵고 극본의 이용권을 설정해 준 데 불과할 뿐이라고 저작자에 유리한 추정해석을 한 후, 한국방송공사가 텔레비전 방송이 아닌 VTR 테이프로 복사하여 판매한 것은 이용권의 범위를 넘는 저작권침해에 해당한다고 판시했다.503) 마찬가지로, 작곡가 겸 가수가 음반에 관한 계약을 체결하면서 저작인접권의 양도에 관한 의사를 외부적으로 명백히 표현하지 아니한 경우에는, 저작인접권자에게 권리가 유보되고 단순히 이용허락계약을 체결한 것으로 실연자에 유리한 추정해석을 하는 것이 합리적이다.504) 또한, 하드웨어 및 소프트웨어를 포함한 전산시스템의 공급계 약에 있어서 프로그램저작권의 양도 여부가 분명하지 아니한 경우에, 계약목적인 전산시스템의 유지보수를 위하여 필요한 한도 내의 프로그램 소스코드 등에 대한 사용허락을 넘어 프로그램 저작권의 전부 또는 일부를 양도하였다고 볼 수 없다고 판시한 바 있다.505)

매절계약이 체결된 경우에도, 당사자들이 저작권을 양도하기로 합의한 것이 명백한 경우가506) 아니라면, 매절이라고 하는 용어에 구애받지 말고 이용허락계약 으로 저작자에게 유리하게 추정하는 것이 합리적이다. 예컨대, 매절계약이 저작재산권 양도계약인지 출판권 설정계약에 해당하는지 다투어진 사안에서, 대법원은 계 약을 체결할 때 일괄지급한 원고료가 인세를 훨씬 초과하는 고액이라는 등의 소명 이 없는 한, 출판권설정계약 또는 독점적 출판계약이라고 저작자에게 유리하게 추 정함이 합리적이라고 판시한 바 있다.507)

저작권계약의 해석에 있어서, 양도계약이든 이용허락계약이든, 그 계약의 목적 내지 이용목적이 구체적으로 나열되어 있지 않은 한, 저작자에게 유리하게 제한적 해석을 해야 한다고 하는 판례도 많다. 예컨대, 음반계약의 해석에 있어서, 작곡가/ 가수가 음반회사로부터 계약금 명목의 돈 이외에 음반판매량에 따른 수익을 분배 받지 못한 점 그리고 음반 발매 당시 모바일·인터넷 음원 제공 서비스의 활성화를 알았다면 다른 약정을 했을 것으로 보이는 점 등을 고려해볼 때, 음반계약은 음반 의 제조, 유통, 판매에 한정된 것이고 그 이외에 제한 없이 모바일·인터넷서비스에 제공하는 것까지 허용한 것으로 해석할 수 없다고 판시된 바 있다.508) 또한, 수상 작품을 출판하면서 상금을 지급했다는 이유만으로 저작권의 양도 또는 출판권의 설정이 있었다고 보기 어렵고 오직 단순한 출판 허락에 그친다고 판시된 바도 있다.509) 2000년 개정 이전의 구 저작권법하에서의 해석론이지만, 음반을 제작하기 위한 계약이 특별한 사정이 없는 한 편집앨범까지 포함하는 것으로 해석될 수는 없다고 제한적으로 해석된 사례도 다수 있다.510)

마찬가지의 맥락에서, 양도계약의 해석을 함에 있어서도 양도되는 권리의 범위 또는 이용범위는 제한적으로 해석되어야 한다. 예컨대, 잘 알려지지 않은 무명의 신인가수가 음반제작을 위한 계약을 체결하면서 가창료를 받고 음반 제작에 동의하여 음원에 관한 복제, 배포, 전송 등 실연자로서의 권리를 양도한 사안에서, 우리 서울고등법원은 저작인접권을 양도하는 계약을 체결했다고 하더라도 음원 제작 당시 예상할 수 없었던 DVD 영상물을 제작할 수 있는 권리까지 음반회사에 양도한 것으로 볼 수는 없다고 제한적 해석론을 제시한 바 있다.511)

다. 저작권이전등록

저작권법은 저작권이전등록이 이루어지지 않으면 저작권 양도의 사실을 가지고 제3자에게 대항할 수 없다고 규정함으로써(저작권법 제54조), 이전등록을 저작권 이전의 대항요건으로 규정하고 있다(저작권 등록 부분 참조). 저작권 양도의 등록은 양도의 효력발생요건은 아니지만 동일한 저작권을 둘러싼 다수의 이해관계인이 있을 경우에 어느 권리가 우선하는지를 객관적으로 결정하기 위한 기술적 수단에 해당된다. 저작권을 양수하더라도 그 저작권이전등록을 하지 않는 한 동일한 저작권에 대해서 일정한 권리를 주장하는 제3자에게 저작권 양도의 사실을 주장할 수 없는 것이다.

저작권법이 저작권에 관한 등록을 대항요건으로 규정한 것은 등록의 흠결을 주장함에 있어서 정당한 이익을 가지는 선의의 제3자를 보호하기 위한 것이므로, 저작권 양도인의 배임행위에 적극 가담하여 저작권을 이중으로 양도받은 자는 설사 자기 명의로 저작권이전등록을 마쳤다 하더라도 원양수인의 저작권이전등록의 흠결을 주장할 수 있는 법률상 정당한 이익을 가진 선의의 제3자에 해당하지 아니함은 ‘저작권 등록’ 부분에서 이미 설명한 바와 같다.512) 저작권의 양도는 양도인과 양수인의 의사표시만으로 이루어지는 것이기 때문에 원양수인은 저작권이전등록을 하지 않았더라도 새로운 저작권자로 되는 것이고 악의의 이중 양수인은 무권리자에 불과하기 때문에 원양수인은 악의의 이중 양수인에 대해서 이전등록을 말소해 줄 것을 청구할 수 있을 것이다.

악의의 이중 양수인이 권리를 취득하지 못하다고 해석하더라도 그러한 악의의 이중 양수인으로부터 선의로 저작권을 다시 양도받은 제3자의 지위는 어떻게 될 것인가? 저작권을 양도받은 선의의 전득자가 저작권이전등록을 먼저 했다면 저작권이전등록을 하지 아니한 원양수인이 대항할 수 없기 때문에 당해 선의의 전득자가 저작권을 취득한다고 해석하는 것이 일응 타당한 것으로 보인다. 그러나 다른 한편 부동산의 이중 양도에 관한 우리 대법원 판결을 볼 때, 악의의 이중 양도가 저작권자의 배임에 해당된다고 볼 수 있는 경우에는 당해 이중 양도계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 행위로서 절대적인 무효이고 따라서 그 이후의 전득자는 선의인 경우에도 아무런 권리를 취득할 수 없다고 해석될 여지도 있다. 다시 말해서 우리 대법원은 부동산의 소유권자가 이중 양수인과 공모하는 등의 방법 으로 악의의 이중 양수인에게 소유권이전등기를 해 준 경우에 그러한 이중 양도계 약은 배임에 해당되기 때문에 절대적으로 무효에 해당되고, 따라서 그러한 악의의 이중 양수인으로부터 권리를 전득한 자들은 그 누구도 소유권을 취득할 수 없다고 해석하고 있다.513) 따라서 저작권의 이중 양도가 배임에 해당되는 경우에는 이중 양도계약이 반사회적인 계약으로 절대적인 무효로 되고 따라서 그 이후의 전득자 는 선의일지라도 저작권을 취득할 수 없는 것이라고 해석될 수 있는 여지가 있다. 그러나 부동산의 악의적인 이중 양도를 반사회적 거래로 보아서 선의의 전득자라 도 소유권을 취득할 수 없다고 보는 대법원 판례에 대해서는 거래의 안전을 크게 해친다고 하는 문제점이 지적되고 있어서514) 저작권의 이중 양도가 악의인 경우에 도 사회질서에 반하는 절대적 무효라고 볼 것이 아니라 그러한 악의의 양수인은 저작권이전등록을 미처 하지 못한 원양수인이 대항할 수 없는 제3자에 해당되지 않 기 때문에 그러한 악의의 양수인은 저작권을 취득할 수 없는 것이라고 보는 것이 오히려 타당하고, 전득자도 악의라면 마찬가지로 저작권의 취득을 원양수인에 대해 서 주장할 수 없지만, 전득자가 선의라면 원양수인보다 먼저 등록함으로써 원양수 인에 대해서 저작권 취득을 주장할 수 있고 원양수인은 그러한 선의의 전득자에 대해서는 대항할 수 없다고 보는 것이 거래의 안전을 도모할 수 있는 타당한 해석이 라고 생각된다.

저작권에 관한 등록을 대항요건으로 규정한 것은 등록의 흠결을 주장함에 있어서 정당한 이익을 가지는 선의의 제3자를 보호하기 위한 것이기 때문에 저작권의 침해 등의 불법행위를 한 자는 그러한 정당한 이익을 가진 자에 해당되지 않고, 따라서 저작권이전등록을 마치지 아니한 저작권을 수탁한 자나 저작권 양수인도 저작권 침해자에 대해서 침해정지청구권 및 손해배상청구권 등의 권리를 행사하는 데에는 아무런 지장이 없다.515) 또한 저작권 양수인이 저작권등록말소의 청구 또는 저작권이전등록을 청구할 수 있는 권리는 저작권 양도계약의 효력이 아니라 저작권 자체의 효력으로 저작권법이 규정하고 있는 것이기 때문에 소멸시효의 대상으로 되지 않는다. 즉, 저작권은 물권과 같이 배타적 효력을 갖는 대세적 권리이기 때문에 그 자체의 효력으로써 스스로 대항요건인 등록을 구비할 권한을 포함한다 할 것이므로 적법한 양도계약에 따라 저작권을 양수한 자의 악의의 이중 양수인에 대한 등록말소청구권, 그리고 양도인에 대한 저작권이전등록청구권은 그 저작권이 저작권법상의 존속기간을 경과하여 소멸되지 아니하는 한 소멸시효에 걸리지 아니한다.516)

*출처: 정상조, 박준석,『지식재산권법』 (제6판, 홍문사, 2024년) 제3장 저작권법 Ⅷ. 저작권의 침해 2. 저작권의 양도