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외국저작물

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<AI 핵심 요약>

* 본 법률위키는 저자의 허락을 받아 『지식재산권법』(제6판)의 원문을 수록하였습니다. 본 저서의 전체 목차와 체계적인 분류는 [지식재산권법] 목차 및 전체 가이드: 정상조·박준석 공저 (제6판) 페이지에서 열람하실 수 있습니다.

가. 외국저작물의 개념

저작권법은 우리 저작물뿐만 아니라 외국저작물(foreign works), 즉 외국인에 의해서 저술된 저작물도 일정한 범위 내에서 보호한다. 다시 말해서 외국저작물은 우리나라가 가입 또는 체결한 조약에 따라서 보호된다(저작권법 제3조 1항). 다만 저작자의 국적을 불문하고 국내에서의 창작활동을 촉진하고 국내에서의 저작물공표를 활성화하는 것이 저작권법의 법목적에도 부합되는 것이기 때문에 우리나라에 상시 거주하는 외국인(무국적자 및 대한민국 내에 주된 사무소가 있는 외국법인을 포함)의 저작물과 맨 처음 대한민국 내에서 공표된 외국인의 저작물(외국에서 공표된 날로부터 30일 이내에 대한민국 내에서 공표된 저작물을 포함)은 조약의 유무에 관계없이 우리 저작권법에 의하여 보호된다(저작권법 제3조 2항).244) 따라서 대한민국 국민의 저작물, 즉 내국저작물(domestic works)과 동일한 보호를 해 주어야 하는지 아니면 조약상의 최소한의 보호만 해 주면 되는 것인지 아니면 그 보호를 전면 부인해도 되는지가 문제되는 좁은 의미의 외국저작물이라고 함은, 대한민국에 상시 거주하지 않는 외국인이 맨 처음 대한민국 내에서 공표하지 아니한 저작물을 말한다. 이러한 좁은 의미의 외국저작물에 대해서는 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라서 보호한다는 것이 우리 저작권법의 입장이다. 그러나 좁은 의미의 외국저작물의 보호에 대해서 ① 관련 조약들이 요구하고 있는 소위 ‘내국민대우의 원칙(national treatment principle)’이 구체적으로 어떠한 의미를 가지는지 ② 종전까지 보호받지 못하던 외국저작물을 소급해서 보호하는 경우에 그러한 소급보호의 구체적인 의미는 무엇인지 ③ 좁은 의미의 외국저작물을 비롯한 외국인의 저작물의 국내에서의 침해 또는 내국저작물의 외국에서의 침해에 대해서 우리나라의 저작권법을 적용할 것인지 아니면 외국 저작권법을 적용할 것인지의 국제사법 문제 ④ 북한저작물은 외국저작물로 취급되어야 하는지 아니면 우리나라 저작물로 우리 저작권법에 의한 보호가 당연히 인정되어야 하는지 등의 어려운 해석상의 과제가 남아 있다.

나. 내국민대우의 원칙

외국저작물의 보호에 관한 주된 조약으로는 세계저작권조약,245) 베른협약,246) 세계무역기구(WTO)조약 부속 지식재산권조약247)이 있고 우리나라는 이들 조약에 모두 가입했는데, 위 조약상의 내국민대우의 원칙은 다소의 개념 차이는 있지만 개괄적으로 말하자면 조약체약국이 다른 체약국의 국민의 저작권을 보호하고 집행함에 있어서 자국민의 저작권과 마찬가지로 동등하게 취급해야 한다고 하는 것을 말한다. 예컨대 WTO/TRIPs 체약국들은 베른협약의 규정도 준수해야 하고 베른협약에 의하면 무방식주의에 입각하고 있기 때문에 내국민대우의 원칙에 따라서 체약국 국민에 대하여도 별도의 차별적인 방식을 요구해서는 아니 된다.

내국민대우의 원칙은 저작권의 보호에 있어서 체약국의 국민을 내국민과 차별해서는 안된다는 차별금지의 원칙이라고 해석하는 데에는 어려움이 없다. 그러나 구체적으로 내국민대우의 원칙이 어떠한 범위에서 어떻게 적용되는지에 대해서는 면밀한 검토가 필요하다. 내국민대우원칙의 적용범위에 대해서는 새로운 기술이 등장함에 따라서 저작물에 해당되는지 여부가 불명확한 경우에 그 적용 여부가 문제될 수 있고 또한 새로운 종류의 저작권이나 보상 제도가 도입되는 경우에도 그 적용 여부가 문제될 수 있다. 또한 내국민대우원칙을 적용하더라도 체약국 국민의 저작권에 대해서 모두 내국법을 적용할 수 있는 것인지 아니면 당해 체약국 또는 다른 나라의 저작권법을 적용할 필요는 없는지의 준거법(準據法) 결정의 문제가 나타날 수도 있다.

저작물의 개념 또는 보호대상에 대해서 살펴보면 예컨대 컴퓨터프로그램의 저작권법적 보호에 대해서는 컴퓨터프로그램을 조약에 규정된 저작물이라고 볼 수 있는지 여부에 따라서 내국민대우원칙의 적용범위 내에 있는지 여부에 관한 해석 이 달라질 것이다. 컴퓨터프로그램의 법적 보호에 대해서 많은 논란이 있었지만 만일 저작물이 아니라고 보아서 별도의 특별법적 보호를 해야 한다고 판단한 입법례 가 많이 등장했다면 기존 조약상의 보호대상이 아니기 때문에 내국민대우의 원칙도 적용되지 아니할 것이다. 그러나 많은 입법례가 저작권법적 보호의 방법을 채택 하게 된 가운데, WTO/TRIPs는 해석상의 불명확성을 없애기 위해서 컴퓨터프로그램이 문예저작물로 보호되어야 한다는 점을 명시적으로 규정하게 되었고248) 따라서 체약국 국민의 컴퓨터프로그램에 대해서 내국민대우의 원칙에 따른 보호를 해야 한다는 점이 분명하게 된 것이다. 그러나 소재의 선택과 배열에 창작성이 결여 된 데이터베이스의 경우에는 조약의 해석상 저작권의 보호대상인지 여부가 불분명 하고 유럽공동체와 같이 저작권과 유사한 그러나 저작권과는 상이한 별도의 배타적 권리를 부여하고 있는 경우에 창작성이 결여된 데이터베이스에 대해서도 내국 민대우의 원칙이 적용된다고 해석하기는 어려울 것이다.249)

베른협약은 내국민대우원칙의 예외 또는 상호주의원칙에의 복귀를 인정하고 있다. 예컨대 베른협약에 규정되어 있는 보호기간의 비교(Comparison of terms)라 거나 본국에서 디자인으로서 보호되는 응용예술이나 소위 ‘추급권(Droit de suite)’에 관해서 회원국은 상호주의에 입각하여 보호기간 및 추급권 부여 여부를 결정할 수 있다. 또한, 번역권에 관한 유보를 선언한 회원국 또는 회원국 국민의 저작물에 대해서 적절한 보호를 해 주지 아니하는 비회원국 국민의 저작물에 대하여 상응한 보복조치를 취할 수 있다는 점에서 상호주의가 위력을 발휘하고 있다.250) 상호주의가 적용되는 한도에서 WTO/TRIPs에서의 내국민대우의 원칙도 제한된 의미만을 가지게 되는 것이다. 또한 저작인접권에 관해서도 상호주의로의 복귀가 인정된다. 즉, WTO/TRIPs에 의하면, 실연자, 음반제작자, 방송사업자의 권리에 관해서는 WTO/TRIPs에 규정되어 있는 권리에 한해서만 내국민대우의 원칙이 적용된다. 따라서 특정 체약국은 음반의 제2차적 이용에 관한 배타적 권리를 인정하는데 다른 체약국은 그러한 권리를 인정하지 않는 경우에 전자의 체약국은 후자의 체약국 국민에 대해서는 음반의 제2차적 이용에 관한 권리를 인정하지 않아도 무방하다는 상호주의 원칙이 허용된다고 해석된다. 예컨대 우리나라 저작권법은 상업용 음반을 사용하여 방송하는 경우에도 방송사업자는 실연자에게 상당한 보상을 해야 하도록 규정하고 있는 데(저작권법 제75조) 반하여, 미국의 연방저작권법은 현재로서는 실연자의 권리를 정식으로 인정하고 있지 않기 때문에 음반의 그러한 제2차적 이용에 대해서도 배타적 권리를 가지고 있지 않고,251) 따라서 미국의 실연자는 미국에서뿐만 아니라 우리나라에서도 상업용 음반의 방송에 대한 보상을 요구할 수 없을 것이다.

그러나 WTO/TRIPs 또는 베른협약의 상세한 규정에도 불구하고 사적복제보상금제도라거나 도서에 관한 공중대여보상금제도와 같이 특정 국가에서만 인정되고 있는 보상금제도에 대해서도 내국민대우의 원칙이 적용되는지 여부에 대해서는 그 해석상 여전히 논란의 여지가 남아 있다.

다. 소급보호

소급보호(retroactive protection)라고 함은 종전까지 보호하지 않던 외국저작물을 보호함에 있어서 새로이 창작된 외국저작물뿐 아니라 기존의 외국저작물도 우리나라 저작물과 마찬가지로 존속기간이 만료되지 않은 것은 모두 소급해서 보호한다는 것을 뜻한다. 소급보호로 인한 경제적 충격이 크기 때문에 소급보호를 부인하는 입법례가 많았고 소급보호를 인정하는 경우에도 그에 대한 일정한 예외가 허용된다.

우리나라는 선진 외국의 문화와 과학기술을 수입해 온 입장에 있었기 때문에 저작권법을 처음 제정할 당시에는 외국저작물에 대한 보호를 사실상 인정하지도 않았다.252) 물론, 외국저작물에 대한 보호를 인정하지 않더라도, 우리나라 저작자에 의해서 유효하게 취득한 저작권을 외국인에게 양도한 경우에는 당해 저작권은 외국인이 유효하게 취득하게 된다는 점에는 이론의 여지가 없다.253) 그 후 1986년도에 대폭적인 저작권법 개정에서 외국저작물의 보호가 비로소 체계적으로 이루어질 수 있게 됨에 있어서도 외국저작물의 소급보호는 인정하지 아니하였다. 다시 말해서 1995년도에 우리나라가 체결한 세계무역기구(WTO)조약에 따라서 저작권법 을 개정하기 이전까지는(소위 구 저작권법하에서), 외국저작물에 대하여 조약에 따른 보호를 하면서도 세계저작권조약(U.C.C.)의 발효일인 1987년 10월 1일 이전에 창작된 외국저작물에 대한 소급보호는 부인하였다.254) 예컨대 고양이와 쥐를 의인화한 ‘TOM & JERRY’라는 만화영화의 독특하고 특징적인 등장인물인 이른바 캐릭터 는 세계저작권조약(U.C.C.)의 대한민국 내 발효일인 1987년 10월 1일 이전에 창작 된 저작물로서 구 저작권법 제3조 1항 단서에 의하여 저작물로서의 보호대상이 될 수 없기 때문에 우리나라 사람이 위 발효일 이후에 이를 사용하였다고 하더라도 ‘톰 앤 제리’의 저작권을 침해한 것이라고 볼 수 없다고 판시된 바 있다.255)

그러나 WTO조약은 지식재산의 소급보호를 의무화하고 있고 그 조약의 체결 과 더불어 개정된 1995년 개정 저작권법은 부칙 제3조, 제4조에 의해서 외국저작물의 소급보호를 인정하게 되었다. 소급보호의 대상이 되는 저작물, 즉 개정 저작권법에 의하여 새로이 보호되는 외국인의 저작물로서 개정된 저작권의 시행 전에 공표된 저작물을 회복저작물(restored works)이라고 하고 회복저작물에 대한 저작권 의 존속기간은 우리나라 저작물과 마찬가지로 보호되었더라면 인정되었을 보호기 간의 남은 존속기간으로 된다. 외국저작물의 소급보호를 원칙적으로 인정하되 저작권법은 소급보호의 경제적 충격을 완화하기 위하여 몇 가지 예외를 두고 있다. 예컨대 개정 저작권법 시행 전에 회복저작물을 이용한 행위는 저작권의 침해행위에 해당되지 않고 회복저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물로서 1995년 1월 1일 전에 작성된 것은 현행 저작권법 시행 후에도 이를 계속하여 이용할 수 있고 다만 1999년 12월 31일 이후의 이용에 대하여는 상당한 보상을 하면 된다는 중대한 예외도 있다. 이러한 소급보호 및 그 예외는 음반에 대한 실연자의 권리와 음반제작 자의 권리에 대해서도 그대로 적용된다. 그러나 외국저작물에 대해서 소급보호가 부여되는 경우에 당해 외국저작물을 상표로 등록해서 사용하던 상표권자의 권리와 소위 회복된 외국저작물의 저작권이 서로 충돌되는 경우에 어느 권리가 우선하는 지의 문제는 소급보호의 구체적인 의미에 관한 해석상의 문제점을 잘 보여 준다. 소급보호가 부여되기 시작한 시점을 저작권의 발생시점으로 보거나256) 저작물을 토대로 해서 등록·사용하는 상표를 당해 저작물을 원저작물로 해서 만들어진 일종의 2차적저작물이라고 보는 하급심판례가 있으나,257) 모두 다소 무리한 해석이다(상표권 효력의 제한 가운데 타인의 디자인권 등과의 관계 부분 참조).

라. 외국저작물 보호의 준거법

외국인의 저작물, 외국에서 공표된 저작물, 외국에서 발생한 저작권침해 등에 관한 저작권분쟁의 해결에 있어서 어느 나라의 저작권법을 적용할 것인가, 즉 준거법이 무엇인지는 점점 더 중요한 문제로 제기되고 있다. 국내에서 외국저작물에 대한 수요도 증가했고 K-Pop을 비롯한 한류 콘텐츠의 해외수출도 가히 눈부실 정도의 성장을 하고 있기 때문이다. 저작권법 제3조에 의하면, 우리나라에 상시 거주하는 외국인의 저작물과 맨 처음 우리나라에서 공표된 외국인의 저작물은 우리나라 저작권법에 의하여 보호된다. 따라서, 저작권의 준거법이 문제되는 진정한 의미의 외국저작물은 우리나라에 상시 거주하지 않는 외국인이 맨 처음 외국에서 공표한 저작물이라고 하는 좁은 범위의 외국저작물로 한정된다.

저작권법은 외국인이 외국에서 공표한 저작물의 보호에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 않기 때문에 관련 조약과 국제사법에 따라 준거법을 찾아야 한다. WTO/TRIPs는 내국민대우의 원칙을 규정하고 있으므로 우리 법원은 외국저작물의 보호에 있어서도 국내저작물과 마찬가지로 우리 저작권법을 적용해야 한다. 마찬가지로 우리나라 저작권자가 WTO 회원국에서 저작권의 보호가 필요한 경우에는 그 회원국 즉 보호국의 저작권법에 따른 보호를 주장할 수 있다. ‘문예저작물의 보호에 관한 베른협약’258)은 보다 명확히 보호국법주의를 채택한 것으로 해석된다. 베른협약은 제5조는 회원국의 저작자가 다른 회원국에서 베른협약에 의해 부여된 권리의 보호 뿐만아니라 그 회원국의 법률에 따른 권리를 주장할 수 있다고 규정하고 있다.

우리나라 저작물이든 외국인의 저작물이든 우리나라에서 저작권침해가 발생한 경우에 우리나라 저작권법에 따라 분쟁은 해결된다. 앞에서 본 다자조약들이 내국민대우의 원칙에 따라서 보호국의 저작권법에 따른 보호를 해야 한다고 규정한 보호국법주의에 따른 당연한 귀결이다. 그러나, 우리나라에 상시 거주하는 외국인/기업이 외국에서 발생한 저작권침해에 대하여 우리나라 법원에 소송을 제기한 경우에 우리 법원이 보호국에 해당하는 우리나라의 저작권법을 적용해야 하는지는 전혀 다른 문제일 것이다. 다자조약의 보호국법주의는 외국저작물에 대한 차별없이 내국저작물과 마찬가지로 회원국의 법률에 따른 보호를 해야 한다는 것을 의미할 뿐이고 회원국의 법률 가운데 저작권법 뿐만아니라 국제사법도 포함됨은 물론이다. 우리 법원은 우리나라 국민의 저작권이 외국에서 침해된 경우 뿐만아니라 우리나라에 상시 거주하는 외국인/기업의 저작권이 외국에서 침해된 경우의 분쟁에 대하여도 재판관할을 갖고 있기 때문에 외국저작물에 관한 분쟁에 우리나라의 저작권법을 적용할지 아니면 외국의 저작권법을 적용해야 할지에 관한 국제사법적 문제를 고민해야 한다.

국제사법 제40조는 지식재산권의 보호에 관하여 당사자 합의가 없으면 침해지 법에 따른다고 규정하고 있다. 우리 국제사법은 다자조약에서의 보호국법의 의미가 법정지법(lex fori)이 아니고 침해지법이라는 점을 명확히 한 것이다. 따라서, 외국 에서의 지재권침해가 문제된 경우에는 우리 법원이 법정지에 해당하는 우리나라의 법률이 아니라 침해지에 해당하는 외국의 법률을 적용해야 한다.259) 마찬가지의 침해지법의 기준에 따르면, 외국저작물에 대한 저작권침해가 우리나라에서 발생한 경우에는 침해지에 해당하는 우리나라의 저작권법을 준거법으로 하여 분쟁을 해결한다.260) 우리 국제사법에 저작권분쟁해결에 관한 명시적인 준거법 규정이 있음에도 불구하고 우리 법원은 국제사법에 대한 이해부족으로 인하여 상당히 혼란스러운 해석론을 보여주고 있다. 예컨대, 일본의 저작권자가 우리나라에서 저작권침해 를 주장하면서 금지청구 및 손해배상청구의 소송을 제기한 사안에서, 서울중앙지방 법원은 금지청구에 대하여는 베른협약에 따라 보호국인 우리나라의 저작권법을 적 용하고 저작권침해로 인한 손해배상청구에 대하여는 불법행위의 준거법을 정한 국 제사법의 규정에 따라야 한다고 판시한 바 있다.261) 그러나, 우리 국제사법은 저작 권의 보호는 침해지법에 따른다고 명확히 규정하고 있고, 금지청구와 손해배상청구 모두 저작권의 보호에 관한 쟁점이므로 모두 국제사법의 저작권보호에 관한 준거 법 규정에 따라 침해지법에 해당하는 우리나라의 저작권법을 적용해야 할 것이 다.262) 반대로 저작권침해가 외국에서 발생한 경우에는 외국저작물이든 내국저작 물이든 법정지법이 아니라 침해지에 해당하는 그 외국의 저작권법에 따라 분쟁을 해결해야 한다는 것이 우리 국제사법의 준거법 규정이고 다자조약의 보호국법주의 의 진정한 의미인 것이다. 또한 인터넷을 통하여 동시 다발적으로 거의 모든 국가 에서 저작권침해가 발생한 경우에 어느 나라에서 보호를 받아야 할지 침해지를 어디로 봐야 하는지 준거법을 정하기 어렵게 된다. 이러한 경우에 우리 국제사법에 의하면, 침해지법 원칙에 대한 예외로 저작권보호와 가장 밀접한 관련이 있는 곳 즉 침해로 인하여 실질적으로 피해가 가장 많은 곳, 침해에 필요한 실질적인 활동이 수행된 곳, 침해자의 상거소 또는 주된 영업소 등의 실질적 연결점을 찾아서 준거법을 정할 수 있는 것으로 해석된다.

저작권침해에 관한 분쟁에서 저작권의 성립이나 귀속이 문제된 경우에는, 다자조약의 보호국법 또는 국제사법의 침해지법이 아니라 저작물의 ‘본국(country of origin)법’을 적용해야 한다는 견해가 있다. 다수의 국가에서 침해가 발생할 수 있는데 침해지가 어디인지에 따라 저작권의 성립이나 귀속이 달라진다면 저작권거래가 불확실해지고 법적안정성을 도모하기 어렵기 때문에 저작물의 본국법에 따라서 획일적으로 저작권의 성립이나 귀속의 문제가 해결되어야 한다고 하는 주장이다. 여기에서 ‘본국’이라고 함은 저작자의 국적에 해당하는 나라가 아니라 저작물의 본국 즉 저작물이 처음으로 공표된 나라를 뜻한다.263) 인터넷을 통한 저작물의 유통이 증가하면서 저작물을 인터넷에 처음으로 올리는 행위(uploading)가 이루어진 국가의 저작권법을 본국법으로 보고 저작권의 성립 및 귀속의 문제를 판단해야 한다고 하는 견해도 있다.

본국이 중요한 의미를 가지는 것은 베른협약이 보호국법주의를 원칙으로 하면서도 몇가지 예외적으로 본국의 법률에 따른다고 규정한 경우가 있기 때문이다. 예컨대, 본국에서 디자인 및 모델로서만 보호되는 저작물의 경우에는 다른 회원국에서도 디자인 및 모델에 대해 부여되는 특별한 보호만을 받을 수 있고, 본국법이 보호국법보다 더 짧은 저작권 존속기간을 정하고 있는 경우에는 본국법에서의 존속기간에 따르고, 마찬가지로 본국에서 저작권이 만료되지 아니한 저작물에 한하여 다른 회원국에서 보호를 주장할 수 있고 본국에서 번역권에 관한 유보가 있는 경우에 다른 회원국에서도 그 한도에서만 보호받을 수 있다고 규정하고 있다.264) 또한, 본국이 개발도상국에 해당하는 경우에는 베른협약에 정한 개발도상국 관련 특칙이 적용된다고 하는 점에서 저작물의 본국이 어디인지 중요한 의미를 갖는다. 따라서 베른협약은 본국법이 상대적으로 보다 짧은 존속기간을 정한 경우 등과 같이 예외적인 경우가 아니라면 다시 원칙으로 돌아와서 외국저작물의 보호는 보호국법에 정한 바에 따른다는 것으로 해석된다.

저작권은 산업재산권과 달리 등록절차없이 창작과 동시에 발생하기 때문에 누구에게 저작권이 귀속되는지를 확인하기도 어렵고 특히 영상저작물의 경우에는 나 라마다 저작권의 귀속에 관하여 상당히 다른 규정을 두고 있다. 저작권의 발생과 귀속에 관한 이론이 있을 수 있다는 점을 고려하여, 베른협약은 영상저작물에 관한 저작권의 귀속은 보호국의 법률이 정한 바에 따른다고 규정하고 있다. 본국법을 고 려해야 하는 경우에 명시적인 규정이 있다는 점 그리고 영상저작물에 관한 특칙에서 저작권의 귀속은 보호국법에 따른다고 규정한 것을 보면, 베른협약은 저작권의 귀속을 비롯한 저작권의 보호는 보호국법이 정한 바에 따른다고 하는 원칙을 확고히 하고 있는 것으로 해석된다.

베른협약이 보호국법주의에 입각하고 있지만 회원국의 법률이 저작물의 본국을 기준으로 자국법의 적용여부를 정하는 경우가 있다. 베른협약은 무방식주의를 채택하고 있기 때문에 저작권자는 저작권등록 여부에 관계없이 모든 회원국에서 저작권보호를 위한 소송을 제기할 수 있지만, 미국 저작권법은 저작물의 본국이 미 국인 경우 즉 ‘미국에서 공표된 저작물’의 경우에는 저작권 등록을 해야만 저작권 침해소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 미국 저작권법은 저작물의 본국이 어디인지에 따라 저작권등록의 전제요건을 달리 규정하고 있는 것이다.

또한, 베른협약의 규정을 반영하여 회원국의 법률이 저작물의 본국을 저작권 보호여부에 반영하는 경우도 있다. 예컨대, 우리나라 저작권법은 외국인의 저작물 도 우리나라에서 처음으로 공표된 경우 저작물의 본국이 우리나라인 경우에는 우 리 저작물과 마찬가지로 우리 저작권법에 따라 보호한다고 규정한다. 따라서, 저작 물의 본국이 우리나라에 해당하는 저작물의 경우에는 우리나라 저작물이건 외국인 의 저작물이건 모두 그 저작권의 보호는 우리 저작권법에 따른다. 다만, 외국인의 저작물이 외국에서 공표된 경우 즉 외국이 저작물의 본국인 경우에는, 베른협약과 마찬가지로 우리 저작권법도 저작물의 본국이 아니라 그 외국인 저작자의 본국의 저작권법이 우리나라 저작물을 보호해주는 한도에서만 그 외국저작물을 보호한다 고 규정하고 있다. 이와 같이 베른협약과 저작권법이 저작물의 본국 또는 저작자의 본국을 기준으로 제시한 경우 이외에 저작권분쟁해결의 준거법을 정하는 기준은 우리 국제사법에 따른다. 우리 국제사법은 저작물의 본국이나 저작자의 본국이 아 니라 침해지를 기준으로 준거법을 정하고 있다. 따라서 저작물의 본국이 우리나라 이든 외국이든 그리고 우리나라 저작물이든 외국인의 저작물이든 저작권에 관한 분쟁의 해결은 그 저작권의 침해가 발생한 곳 즉 침해지의 저작권법에 의한다.

우리 법원은 저작물의 본국이 외국이더라도 우리나라에서 보호받고자 하는 저 작권의 성립 여부와 효력 및 양도의 문제는 우리나라 저작권법에 의하여 판단해야 한다고 판시한 바 있다. 외국저작물의 저작권양도에 관한 분쟁에서, 서울중앙지방법원은 양도계약의 성립과 효력은 계약의 준거법에 따르지만 유효한 양도계약이 인정된 이후 저작권의 양도 그 자체는 보호국법에 의하여 판단해야 한다고 본 것이다. 법원은 저작권의 양도가 물권의 양도에 준하여 판단해야 한다는 점을 근거로 들었지만, 저작물이라고 하는 무형의 재산에는 소재지가 있을 수 없다는 점을 생각해보면 저작권의 양도는 보호국에 해당하는 침해지의 저작권법에 따라야 한다는 것과 마찬가지의 결과에 이르게 된다.265)

저작권 귀속의 문제도 국제사법의 취지에 따라 침해지의 저작권법에 따라 판단해야 한다. 저작물의 본국이 어디냐에 따라 저작권의 귀속이 달라진다면 저작물 이용자들에게 불확실성과 혼란을 초래할 수 있기 때문이다. 이러한 취지에서 서울고등법원은 국제협약에서 명시적으로 본국법에 의하도록 규정하지 아니한 이상 저작권자의 결정이나 권리의 성립, 소멸, 양도성 등 지적재산권에 관한 일체의 문제를 보호국법에 따라 결정함이 타당하다고 판시한 바 있다.266) 그러나 최근에 게임저작물에 관한 저작권을 공동으로 보유한 기업이 다른 공동보유기업의 동의없이 중국의 다른 기업들에게 이용허락을 해준 사안에서, 서울고등법원은 저작권의 성립 및 소멸, 양도에 관하여는 저작물이 최초로 발행된 곳이나 저작자의 거주지 내지 소재지와 같은 ‘저작물의 본국법’에 따라 판단되어야 한다고267) 판시한 바 있어서 하급심 사이에 상당히 혼란스러운 해석론을 보여주고 있다.

마. 북한저작물

북한저작물, 즉 북한에서 저술된 저작물은 우리 저작권법 하에서 어떠한 취급을 받게 되는가? 이 문제는 우리 헌법 하에서 북한의 법적 지위가 어떠한가에 따라서 좌우되는 문제이고, 보다 직접적인 문제로는 우리 저작권법이 북한지역에까지 미칠 수 있는가 하는 장소적 효력범위의 문제이기도 한 것이다. 우리 헌법은 북한을 포함한 한반도 전체와 그 부속도서를 대한민국의 영토로 규정하고 있고 저작권법을 비롯하여 대한민국 국회가 제정한 법률은 대한민국 영토에 그 효력이 미친다고 규정하고 있기 때문에 헌법의 문리해석상 우리 저작권법이 우리 영토의 일부인 북한지역에도 미친다고 해석될 수 있고, 따라서 북한의 저작물은 외국저작물로서가 아니라 우리나라 내국인의 저작물로서 보호된다고 해석될 수 있다. 우리 대법원과 하급심 법원은 이러한 해석에 따라서 북한에서 저술된 저작물, 특히 납북되거나 월북한 작가에 의해서 저술된 저작물도 우리 저작권법 하에서 내국인의 저작물과 마찬가지로 보호되고 북한저작물에 대한 저작권의 귀속은 우리 저작권법에 의해서 규율되어야 할 사항에 해당된다는 점을 분명히 하고 있다.268) 다만 통신의 어려움으로 인해서 북한의 저작자를 확인할 수 없거나 그 소재를 파악할 수 없는 경우에 는 이용할 수 없는 것인지 아니면 문화체육관광부장관의 승인을 받아서 북한 저작 물을 이용할 수 있는 것인지 문제된다(법정허락 부분 참조). 또한 북한의 저자는 북 한에서 저작권을 가지지 못하거나 보상금청구권만을 가지는 것으로 알려져 있는데, 그와 같이 북한에서는 저작권을 가지지 못한 북한의 저자가 남한에서 어떻게 저작 권을 주장하거나 남한의 생존가족들에게 승계될 수 있는지 논리적으로 의문시된다.269) 기본적으로 남한의 저작권법이 북한지역에도 그대로 적용된다고 보는 것은 남북한이 모두 UN의 회원국으로서 독립한 국가로 인정되고 있는 국제현실과 모순 되고, 오히려 북한의 저작물을 남한에서도 남한 저작물과 마찬가지로 보호한다는 별도의 특별법이 있거나 북한이 저작권 보호에 관한 조약의 체약국으로 되지 않는 한, 북한 저작물에 대해서 우리의 저작권법이 그대로 적용된다고 보는 것은 북한 저작물의 이용을 억제하기 위한 도구로만 활용될 수 있을 뿐이 아닌가 하는 의문이 들게 한다.

*출처: 정상조, 박준석,『지식재산권법』 (제6판, 홍문사, 2024년) 제3장 저작권법  Ⅲ. 저작자 6. 외국저작물