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사적복제

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<AI 핵심 요약>

* 본 법률위키는 저자의 허락을 받아 『지식재산권법』(제6판)의 원문을 수록하였습니다. 본 저서의 전체 목차와 체계적인 분류는 [지식재산권법] 목차 및 전체 가이드: 정상조·박준석 공저 (제6판) 페이지에서 열람하실 수 있습니다.

가. 사적복제의 개념과 근거

공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 경우에는 그 이용자는 이를 복제할 수 있고, 공표된 프로그램을 가정과 같은 한정된 장소에서 개인적·비영리적 목적으로 복제하는 경우 그 목적상 필요한 범위에서 복제 또는 배포할 수 있다(저작권법 제30조, 제37조의2 및 제101조의3 제1항 제4호). 이는 흔히 사적복제라고 하는 것으로 연구 등의 비영리 목적을 위한 공정이용의 전형적인 경우에 해당된다고 볼 수 있다.

사적복제는 개인적으로 이루어지는 복제이기 때문에 적발하기 어렵고, 그로 인해서 저작권자의 경제적 이익이 크게 침해되지도 않는다고 보아서 저작권침해의 예외로 허용하고 있는 것이다. 즉, 사적복제 조항의 근거는 첫째, 아날로그 복제를 상정할 때 복제자가 들이는 시간과 노력이 구입비용에 비하여 만만치 않게 소요되는데 그 복제물은 원본보다 품질이 통상 조악하므로 실제로 저작권자의 시장에서 의 이익을 해치는 정도가 크지 않다는 점,351) 둘째 가족 간에 원본을 수수하여 복제하게 하는 사례에까지 엄격한 저작권법 집행을 하는 것은 정서상 큰 반발만 자초 할 뿐 사적 공간에서의 복제행위는 저작권자 입장에서 적발이 쉽지 않은 점 등을 꼽을 수 있겠다.352)

사적복제의 예외를 인정함에 있어서도 독일 같은 대륙법계와 영미법계의 설명에 시각 차이가 존재한다. 이런 시각 차이는 대륙법계에서 출발하였으나 점차 영미법계의 영향을 많이 받고 있는 한국 저작권법을 운용하는 데서 유심히 살펴볼 만하다. 먼저 미국에서의 유력한 논의353)는 법경제학적 시각에서 출발한다. 즉, 비교적 간이하고 사소한 복제행위라 할 사적복제행위에 대해서까지 복제권의 범위가 미쳐 권리자의 허락을 받아야 한다고 할 경우 그로 인한 거래비용(transaction cost)이 저작권자가 얻을 수 있는 이익을 훨씬 초과하는 사태(시장실패, market failure)가 예견되는 것도 사적복제가 인정되고 있는 근거라는 것이다. 반면 대륙법계에서는 사적 공간의 보호 혹은 프라이버시 존중의 시각에서 일반 공중에 저작물을 충분히 공급함으로써 문화 발전에 이바지하기 위한 목적으로 저작권을 보호하는 것인데 사적복제는 일반 공중에의 저작물 공급 경로가 될 수 없으므로 저작권 보호도 불필요하다는 근거가 제시되기도 한다.354) 그 예로 독일 연방대법원이, 복제부과금 대상인 장비 제조업자들로 하여금 그 장비를 구매한 이용자들의 명단을 기록할 것을 요구한 권리자의 청구에 대하여 헌법상 보호되는 사적 공간의 보호를 이유로 거절한 것을 들고 있다.355)

나. 사적복제의 허용한계

베른협약 제9조는 제1항에서 문예 저작물의 저작자에게 배타적인 복제권을 부여한 다음 제2항에서 “일정한 특수 상황에서 위 저작물의 복제를 허락하는 것은 회원국의 입법이 정하지만, 그런 복제는 당해 저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 않아야 하고 저작자의 합법적 이익을 불합리하게 해쳐서는 안 된다”라고 정하고 있다. 이것이 이른바 ‘3단계 기준(three step test)’356)라고 하는 것으로 이것은 사적복제뿐 아니라 널리 복제권이 저작자의 의사에 반하여 제한되는 사유를 한국 등 각 회원국이 자국법에 입법함에 있어 준수하여야 할 최소한의 기준이 됨은 물론이다. 베른협약 제9조 제2항이 정한 3단계 기준은 나중에 TRIPs 협정357)이나 WCT,358) WPPT359)와 같은 여러 국제조약에 차례로 수용되었는데, 이들 조약들은 베른협약의 3단계 기준을 복제권뿐만 아니라 여타의 저작권 전반에 대한 제한기준으로 확대하여 적용하고 있다. 하지만 3단계 기준의 내용이 추상적인 까닭에 그것만으로는 구체적으로 복제권이 제한되는 상황, 즉 사적복제가 허용될 것인지를 판단하기가 불명확할 수밖에 없다.

예컨대 라디오로 방송되는 좋은 음악을 녹음기로 녹음해서 듣는다거나 심야에 TV 로 방송되는 명화를 녹화해 두었다가 편리한 시간대에 시청하는 경우가 대표적인 사적 복제에 해당된다. 인터넷과 관련해서는 웹사이트(website)를 방문해서 본다는 것이 그 웹사이트의 저작물 파일을 내 컴퓨터로 불러와서 그 저작물이 모니터에 나타나게 되는 것을 의미하는데 그러한 과정에서 내 컴퓨터의 임시저장매체(RAM)에 일시적으로 복제 되고 그러한 복제를 저작권법상 복제의 개념에 해당된다고 본다면 그러한 복제가 저작권침해라고 볼 수는 없고 사적복제로서 허용된다고 볼 수 있다. 인터넷은 그 속성상 전 세계의 웹사이트를 자유롭게 방문해서 볼 수 있다는 것을 커다란 장점으로 삼고 있기 때문에 그러한 웹사이트 방문(browsing)을 통해서 저작물 파일에 접근하거나 일시적으로 복제하는 것은 당해 저작물의 저작권자가 묵시적으로 허락한 것이라고 볼 수도 있 고, 저작권자의 경제적 이익을 전혀 해치지 않기 때문에 사적복제로서 허용된다고 볼 수도 있다. 아울러 영리를 목적으로 불특정 다수의 사람들에게 커다란 모니터를 통해서 특정 웹사이트의 미술작품을 보여 주거나 그 웹사이트의 음악 파일을 재생해서 들려주는 것은 공연권의 침해로 될 수도 있을 것이다.

우리 저작권법은 사적복제의 허용되는 양적 범위에 관해서 아무런 언급을 하고 있지 않기 때문에 저작물의 전부를 복제해도 무방한 것으로 해석될 수 있다. 복제 기술이 발달하지 않고 복제 장비가 대중화되지 아니한 시대에는 개인적인 차원의 사적복제가 양적 제한 없이 허용되어도 저작권자의 이익을 크게 해하지 않을 것이라는 생각에서 우리 저작권법이 사적복제의 정당한 범위에 관한 아무런 규정을 두지 아니한 것으로 추측된다. 그러나 복사기 등 복제 장비가 대중화되고 저작물 자체가 디지털화되어서 그 복제가 아주 용이하고 완벽하게 이루어질 수 있게 된 현실 하에서는 사적복제가 아무런 양적 제한 없이 허용된다는 것이 불합리하고 저작권자의 이익을 해하지 않아야 한다는 전제조건에 위반되는 것이 아닌가 하고 지적되고 있다. 대법원은 예컨대 타인의 저작물을 전부 100부씩 복제하는 것은 저작물 의 정당한 이용행위라고 할 수 없다고 판시한 바 있다.360)

다. 사적복제의 요건 및 내용

한국의 통설에 따라 법의 명시적 표현을 기준으로 사적복제 조항의 요건을 도출해 보자면 ① 공표된 저작물일 것 ② 비영리성을 갖출 것(‘영리를 목적으로 하지 아니하고’ 부분) ③ 이용범위에 있어 최소한 가정 및 이에 준하는 한정된 범위를 벗어나지 아니할 것(‘개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용’) ④ 이용자가 직접 복제행위를 할 것(이용자가 수족처럼 부리거나 보조하는 자가 행하는 복제도 포함한다)이라고 할 수 있다.

먼저 ② 비영리성 요건에 관해 보건대 사적복제란 저작재산권의 일종인 복제권이 예외적으로 제한되는 상황인데 자본주의 사회에서 재산권이란 용어는 타인이 해당 재산에서 유래되는 이익을 향유하려면 권리자에게 금전을 지급하여야 한다는 것을 달리 표현함에 불과하므로 결국 사적복제가 영리성을 띠는 경우라면 이는 복제권의 본질을 해할 개연성이 있음을 쉽게 유추할 수 있다. 인터넷상 저작권침해와 관련하여 특정한 이용자들의 행위가 영리적인지의 여부는 한국의 경우 소리바다1을 둘러싸고 논란이 된 적이 있다. 왜냐하면 P2P 이용자들의 파일 교환은 이용자 상호 간에 직접적인 금전의 수수가 없이 이루어지기 때문이다. 그럼에도 처음 이를 재판한 하급심 법원361)은 “통상 대가를 지급하고 구입해야 하는 것을 무상으로 얻는 행위에는 영리의 목적이 인정”된다고 하여 P2P 이용자들의 파일 교환행위가 영리성이 있다고 설시한 적이 있다. 하지만 이는 “소극적으로 저작물의 구입비용을 절감한다는 의미가 아니라 복제물을 타인에게 판매하거나 타인으로부터 복제의 의뢰를 받아 유상으로 복제를 대행하는 등 복제행위를 통하여 직접 이득을 취할 목적”이라고 ‘영리성’을 해석하던 당시까지 통설362)과 대립되는 것이었을 뿐 아니라 한국에서와 달리 대가로서 단순히 파일을 수수하는 것도 저작권침해죄의 요건인 ‘경제적 이익(financial gain)’에 해당하도록 특별히 정하고 있는 미국에서나 타당한 냅스터(Napster) 판결을 무비판적으로 따른 것이라는 비판을 받았다.

다음으로 ③ ‘개인·가정 또는 이에 준하는 한정된 범위’라는 요건에 관해 보건대 이때의 한정된 범위라 함은 한정된 소수로 이루어진 집단으로서 그 구성원 사이에 강한 인적결합 관계를 가진 범위로 해석된다. 따라서 소수의 친한 친구들 집단이나 소규모 동호회 등이 이에 해당될 수 있다. 기업의 내부적인 이용을 위하여 복제하는 경우에 그것이 기업의 영리 목적에 직결되지 않고 적은 부수로만 복제하면 일반 개인의 자료 수집을 위한 복제와 다를 바 없으므로 사적 이용에 해당한다고 주장하는 견해가 있으나 기업 내부의 복제는 조직적으로 이루어지는 것이 일반적이므로 저작권제한의 예외를 적용할 수 없다고 봄이 타당하다.363) 마찬가지로 변호사 사무실이나 병원 등과 같은 전문직 종사자가 연구를 목적으로 외부 유출을 전제 하지 않고 복제하는 경우에도 역시 가정에 준하는 한정된 범위에 속한다고 보기 어려울 것이다. 복제가 사적 이용이라고 주장하기 위하여는 이용자 스스로 복제행위 를 하여야 한다. 다만 복제물을 이용하는 사람이 수족처럼 사용하는 사람이나 보조 적 입장에 있는 사람에게 구체적인 복제행위를 하게 하는 것도 이용자 본인의 복제 행위라고 보아 허용된다. 그러나 이용자가 복제업자에게 위임하여 복제하는 경우에는 이용자와 복제업자는 서로 별개의 복제 주체로 보아야 하는데다가 복제업자의 사적 이용과는 무관해 사적 이용의 규정이 적용될 수 없다고 보아야 하므로, 우리 저작권법도 일반 공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기기에 의한 복제는 사적복제에 해당하지 아니한다고 규정하고 있다(저작권법 제30조 단서). 어쨌든 우리 저작권법 입법자는 사적복제의 요건 중 하나로 ‘가정 및 이에 준하는 한정된 범위’라고 하여 상호 간의 끈끈한 인적결합관계만을 요구하는 것만으로도 저작권자의 본질적 이익을 해할 만큼 대량의 복제가 이루어지는 것은 방지할 수 있으리라 기대 한 것이지만, 인터넷 환경이 번성한 미국이나 한국에서는 이미 입법자가 예상치 못한 새로운 세상이 펼쳐지고 있다. 가령 이른바 ‘소셜 네트워크 서비스(Social Network Service, SNS)’와 같이 인터넷 환경에서는 설령 ‘친구’ 혹은 ‘동일한 클럽 멤버’라 하더라도 아날로그에서의 의미와는 전혀 다른 양상과 인적 폭을 가지고 있어364) ‘이에 준하는 한정된 범위’의 해석이나 운용에 사실 큰 어려움을 주고 있다.

끝으로 ④ ‘이용자가 직접 복제행위를 할 것’이라는 요건에 관해 보건대 이렇게 요구하는 것은 ‘그 이용자는 이를 복제할 수 있다’라고 정한 저작권법상 명문규정에 가급적 일치하기 위한 부득이한 해석일 뿐 앞서 ③ 요건과 충돌할 소지가 다분한 요건이다. 즉, 통설은 ③ 요건을 설명함에 있어서는 ‘가족이나 그에 준하여 강한 인적결합이 있는 소수집단에서의 이용’이라고 하여 ③ 요건을 사적복제가 인정되는 인적 범위를 정한 것으로 해석하면서도 ④ 요건의 설명에서는 다시 ‘이용자 본인 혹은 수족이나 보조하는 자’로 사실상 위 인적 범위에 관하여 달리 해석하고 있기 때문이다. 즉, ③ 요건이 없으면 모르겠으나 ③ 요건과 같이 ‘가정 …’이라는 범위에 사적복제를 인정하겠다는 것은 그 근본적 취지가 위 범위 내에서는 설령 복제자와 이용자가 다르더라도 저작권침해책임을 묻지 않겠다는 것이므로 ③ 요건과 충돌하지 않도록 ④ 요건을 해석함에 있어 ‘이용자 본인 혹은 수족이나 보조하는 자’뿐만 아니라 ‘가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안의 자’도 포함된다고 해석하는 것이 바람직하다. 가령 아버지가 숙제를 하기 위한 중학생 자녀의 부탁으로 복제행위를 한 다음 결과물을 건넨 상황을 가정할 때, 통설로는 아버지가 자녀의 수족이나 보조인으로서 복제행위를 하였다거나 아니면 아버지 본인이 자녀와 더불어 (공동)이용자라고 하는 등 의제에 가까운 무리한 취급을 하지 않고서는 사적복제에 해당한다고 풀이하기 어렵게 된다. 이런 문제점은 비영리성 요건을 제외하고는 거의 동일한 조문을 가진 일본 저작권법 제30조나 이에 대한 별다른 비판이 없는 일본의 학설365)에서 비롯된 것인데 우리가 그대로 따를 것이 아니라 근본적으로 논리 구성의 재검토나 향후 입법론적 수정을 요한다고 본다.

덧붙여 우리 하급심 판례 중에는 복제 대상 파일이 저작권침해를 통하여 생성된 불법 파일인 경우 이를 원본으로 삼은 사적복제는 성립할 수 없다는 점을 분명히 한 예도 있다.366) 아울러 독일에서는 2007년 말 개정되어 2008. 1. 1.부터 시행된 저작권법이 가까운 일본에서는 2009. 6. 19. 개정되어 2010. 1. 1.부터 시행된 저작권법에서 그런 입장을 명시적으로 정하고 있다. 그렇지만 적어도 현행 저작권법상의 해석론으로 긍정설을 취하기는 곤란하다고 생각된다. 현행 저작권법은 아날로그 시대에 제정된 뒤 그대로 고쳐지지 않고 시행되고 있는 구식의 법률(바꾸어 말하면 시대 변화에 따른 학설적 해석의 보완이 꼭 필요한 법률)이 아니라 디지털 시대에 맞추어 이미 수차례 개정된 결과물임에도 우리 저작권법이 종전부터 존속되어 온 사적복제 규정을 독일·일본의 예처럼 손질하지 않은 것은 입법자의 결단이라고 볼 수 있다. 결국 원본의 불법성을 문제 삼아 사적복제를 부정하는 것은 현행법 해석으로 허용되기 어렵고 종국적으로는 입법적 개선이 필요한 부분에 불과하다.

사실 사적복제 조항은 아날로그 환경을 전제로 그것에 친숙한 조항에 가깝고 디지털 공간에서 사적복제 조항을 넓게 적용하게 되면 인터넷 공간에서의 저작권자의 이익은 발붙일 곳이 없게 될 수도 있다. 디지털 시대 또는 복제 장비가 대중화된 오늘날 사적복제의 문제점을 입법적으로 해결하기 위한 방법으로 여러 가지가 제안되고 있다. 사적복제에 관한 규정을 삭제하고 공정이용에 관한 일반조항으로 해결하자는 견해도 있고 사적복제를 일정한 범위에서 허용하되 저작권자의 실질적인 이익 보상을 위하여 복제 장비 제조업자에게 일정한 부과금을 부과하여 징수된 복제보상부과금을 저작권자들에게 분배해 주는 독일식 방안도 제안되고 그 절충형으로 사적복제를 엄격히 제한하면서 복제허락을 용이하게 하도록 복제권신탁관리단체에 신탁되지 아니한 저작물에 대한 신탁업무도 수행할 수 있도록 확대된 권한을 부여하는 북유럽식 방안도 논의되고 있는 실정이다.

*출처: 정상조, 박준석,『지식재산권법』 (제6판, 홍문사, 2024년) 제3장 저작권법 Ⅵ. 저작권의 제한 11. 사적복제