78.

영업비밀의 침해

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

<AI 핵심 요약>

* 본 법률위키는 저자의 허락을 받아 『지식재산권법』(제6판)의 원문을 수록하였습니다. 본 저서의 전체 목차와 체계적인 분류는 [지식재산권법] 목차 및 전체 가이드: 정상조·박준석 공저 (제6판) 페이지에서 열람하실 수 있습니다.

부정경쟁방지법은 직접 또는 간접으로 절도나 비밀유지의무위반 등의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하거나 그와 같이 부정취득한 영업비밀을 사용·공개하는 행위를 영업비밀침해행위로 규정하고 있다. 제3자가 절취, 기망, 협박 등의 수단에 의해서 영업비밀을 취득하거나 사용·공개하는 경우에는 보호대상이 무엇인지 그리고 침해행위가 무엇인지 판단하는 것이 비교적 쉽지만 영업비밀보유자의 종업원과 같이 일정한 계약관계에 있는 내부자에 의해서 영업비밀이 침해되었다고 주장하는 경우에는 과연 종업원의 일반지식(general knowledge)과 영업비밀을 어떻게 구별하고 종업원이 어떠한 범위의 비밀유지의무를 부담하는지의 문제가 어려운 문제로 제기된다. 따라서 영업비밀침해의 판단은 비밀유지의무를 확인하는 것으로부터 시작된다.

가. 비밀유지의무의 발생

종업원이 고용주와의 사이에 체결한 근로계약이나 취업규칙에 명백히 영업비밀누설금지 등의 비밀유지의무가 규정되어 있는 경우에는 계약위반과 영업비밀침해의 책임을 추궁할 수 있음에 이론의 여지가 없지만 그러한 근로계약이나 취업규칙에서 비밀유지의무를 명백히 규정하고 있지 않은 경우에는 문제가 간단하지 아니할 것이다. 특히 우리 부정경쟁방지법은 ‘계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위’를 영업비밀침해행위 중 하나로 규정(부정경쟁방지법 제2조 3호 라목)하고 있는데, 당해 계약에 비밀유지의무가 명백히 규정되어 있어야 하는지 여부에 대하여 아무런 언급을 하고 있지 않기 때문에 논리적 해석의 어려운 과제가 남아 있다. 즉, 부정경쟁방지법의 위 규정의 해석상 문제되는 점은 위 규정이 근로계약하의 종업원에게 비밀유지의무를 부과한 규정인지 아니면 비밀유지의무가 있는 종업원 등을 전제로 하여 그러한 종업원의 영업비밀침해행위를 규정한 것인지 여부 그리고 비밀유지의무가 있는 종업원의 경우에도 그러한 종업원의 근로계약기간 중의 영업 비밀침해행위만을 규정하고 있는 것인지 아니면 계약기간 만료 후, 즉 퇴직 후의 영업 비밀 사용 또는 공개까지도 영업비밀침해행위로 보는 것인지 여부이다.

첫째, 부정경쟁방지법의 규정이 문맥상 종업원에게 비밀유지의무를 부과한 규정으로 해석될 수 있는지는 불분명하지만 종업원의 근로계약기간 중 영업비밀침해 행위를 금지할 수 있는 근거규정으로는 될 수 있다고 보인다. 왜냐하면 근로계약에 비밀유지의무가 명시되어 있지 아니한 경우에도 예컨대 이사 등의 임원에 대해서는 상법상 명시적으로 비밀유지의무가 부과되어 있고252) 일반 근로자에 대하여 는 근로계약에 기한 근로자의 성실의무의 내용으로서 비밀유지의무가 있다고 보는 것이 일반적인 견해이기 때문에 그러한 종업원이 근로계약기간 중 영업비밀을 사용 또는 공개하는 것이 부정경쟁방지법에 의하여 영업비밀침해행위로 되는 것으로 해석함에는 어려움이 없을 것이다. ‘모나미’ 사건에서 대법원도 ‘계약관계 등에 의하여 영업비밀을 비밀로서 유지할 의무’라 함은 계약관계 존속 중은 물론 종료 후라도 상당 기간 부담하는 것으로 해석될 수 있고 또한 반드시 명시적으로 계약에 의하여 비밀유지의무를 부담하기로 약정한 경우뿐만 아니라 인적 신뢰관계의 특성 등에 비추어 신의칙상 또는 묵시적으로 그러한 의무를 부담하기로 약정하였다고 보아야 할 경우를 포함한다고 판시하여야 한다는 하급심판례가 있다.253)

다만 근로계약 등에 명시적인 비밀유지의무 규정이 없으면 종업원이 지켜야 할 구체적인 비밀유지의무의 범위가 어떠한 것인지 불분명하게 될 것이기 때문에 영업비밀보유자가 주장하는 영업비밀침해행위가 그러한 묵시적 비밀유지의무의 범위 내에 속하는 것이라는 것을 입증하기 어려운 경우도 있을 것이다. 영미에서도 종업원의 묵시적 비밀유지의무(implied duty of confidence)를 인정하고, 그 구체적 내용은 근로기간이나 종업원의 직무 등의 전반적 상황을 종합적으로 고려하여 판단되어질 것이다.254)

나. 퇴직 후의 비밀유지의무

종업원이 퇴직 후에도 영업비밀유지의무를 부담하는지 그리고 퇴직 후에도 비밀유지의무를 부담한다면 위 의무의 시간적·장소적 범위는 무엇인지에 관한 판단은 아주 어려운 해석의 문제 내지 정책적 판단의 문제를 내포하고 있다. 다시 말해서, 종업원의 비밀유지의무가 계약상 명시적으로 퇴직 후에까지 적용되는 것으로 규정되어 있지 않는 한 근로계약의 일부로서 당연히 그 시간적 효력범위도 근로계약기간과 마찬가지로 판단되어야 할 것인지 아니면 비밀유지의무의 특성상 퇴직 후에까지 비밀을 사용 또는 공개해서는 안 된다는 내용의 의무로 해석해야 할 것인지 그리고 영업비밀보유자의 배타적 권리의 속성상 퇴직한 종업원도 일정한 영업비밀유지의무를 부담하는지 등에 대하여 많은 논의가 있어 왔다. 우리 부정경쟁방지법도 비밀유지의무를 가진 종업원 등의 영업비밀의 사용 또는 공개가 영업비밀침해행위라고만 규정하고 있을 뿐 비밀유지의무의 시간적 효력범위에 대해서는 구체적인 언급을 하고 있지 않다. 생각건대, 근로계약과 비밀유지의무의 성질 및 영업비밀보유자의 배타적 지배권의 속성을 고려해 볼 때 근로계약 만료 후의 비밀유지의무에 관한 특약이 없더라도 종업원은 퇴직 후에 그 고용주 또는 영업비밀의 보유자를 해하지 아니할 의무를 가진다고 보는 것이 타당하다. 또한 퇴직 후의 비밀유지의무에 관한 명시적인 계약규정이 없다고 해서 종업원의 퇴직 후 영업비밀 사용 또는 공개를 방임하는 것은 우리 부정경쟁방지법의 영업비밀침해행위 금지의 규정을 사문화하고 그 법목적 실현을 불가능하게 만들 것이다. 종업원으로서는 영업비밀을 사용 또는 공개하기 위해서 대부분의 경우에 퇴직하여 새로운 회사를 만들거나 경쟁업체에 스카우트되어 가는데 퇴직이라는 사실만으로 계약상의 책임 또는 부정경쟁방지법상의 책임을 피할 수 있도록 해석한다면 현실적으로 계약이 무의미하게 되고 위 법의 영업비밀침해행위로 책임을 지는 경우란 거의 없게 될 것이기 때문이다.

특히 우리 부정경쟁방지법은 영업비밀침해행위를 규정하면서 ‘절취, 기망, 협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위’ 및 관련 행위를 비교적 광범위하게 포함시키고 있고 그러한 영업비밀침해행위는 필연적으로 종업원의 영업비밀침해뿐만 아니라 제3자에 의한 침해도 포함되는 것이기 때문에 우리 부정경쟁방지법에 의한 영업비밀 보호는 단순히 계약상의 비밀유지의무에 따른 영업비밀 보호를 법적으로 확인해 주는 정도의 보호라기보다는 영업비밀이라고 하는 지식재산 또는 배타적 지배권의 객체를 침해하는 것을 일종의 불법행위로 보고 그 구제수단으로서 금지청구권과 손해배상청구권을 인정하는 명문의 규정을 둔 것으로 볼 수 있다. 이와 같이 영업비밀을 배타적 지배권의 대상으로 본다면, 종업원의 비밀 유지의무가 퇴직 후라고 해서 전혀 없어진다고 보기는 어렵고 퇴직한 종업원도 퇴직한 후 합리적인 범위 내의 기간과 장소적 범위 내에서는 영업비밀이라고 하는 지식재산을 침해해서는 안 된다고 해석된다.255)

미국의 하급심판례도 동일한 견해에 입각하고 있다. 즉, 계약상 명시적 비밀유지의무뿐만 아니라 묵시적 비밀유지의무도 종업원의 퇴직 후에까지 적용되는 것이 확립된 판례의 입장이다. 퇴직 후의 비밀유지의무의 범위에 있어서도 고용주가 본래 가지고 있던 영업비밀뿐만 아니라 종업원이 근로계약기간 중 근로의 일부로서 개발하게 된 영업비밀에까지도 퇴직 후 비밀유지의무가 적용되는 것으로 해석되고 있고 더 나아가 당해 종업원이 근로계약기간 중 자신의 근로시간 이외의 자유시간 또는 여가시간을 이용하여 개발한 영업비밀도 근무지에서 고용주의 시설을 이용하여 개발된 것인 한 퇴직 후 비밀유지의무의 적용대상이 된다고 판시한 사례도 있다.256) 다만 미국 하급심판례 가운데 종업원의 비밀유지의무를 명시적인 계약조항 으로 규정해 둔 경우와 그렇지 아니한 경우와의 사이에 퇴직 종업원의 영업비밀침해 인정 여부가 상이하게 판단될 수 있음을 보여 주는 판례도 있어서 주목된다. 예컨대, Structural Dynamics Corp. v. Engineering Mechanics Research Corp. 사건257)에서 피고는 원고 회사의 종업원으로서 비밀유지의무를 정한 계약조건하에서 범용 프로그램을 개발한 후 퇴직하여 자신의 독자적인 경쟁업체를 설립하였는데 미국 연방지방법원은 피고가 당해 프로그램을 개발한 장본인이기 때문에 퇴직 후 에도 당해 프로그램을 영업비밀로 유지해야 할 보통법상의 의무는 없다고 전제한 뒤, 그러나 이 사건에서 피고는 원고 회사와의 사이에 합리적인 비밀유지계약을 체 결하였기 때문에 동 계약에 따라서 퇴직 후에도 위 프로그램에 관한 영업비밀을 허락 없이 이용할 수 없는 것이라고 판시한 바 있다.

다. 직업선택의 자유와의 관계

(A) 종업원의 일반적 기술과의 구별

전술한 바와 같이 우리 부정경쟁방지법의 해석상으로도 비밀유지의무에 관한 명시적인 계약조항이 없더라도 종업원이 퇴직 후에 일정한 범위의 비밀유지의무를 가진다고 볼 수 있다.258) 다만 퇴직 후의 비밀유지의무가 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유를 침해하는 경우에는 공서양속에 반하는 계약으로 그 효력을 인정받을 수는 없기 때문에 그에 따른 제한이 있을 수 있다. 직업선택의 자유와의 조화를 도모하기 위하여 고용주의 영업비밀과 종업원의 ‘일반적인 지식과 기술(general knowledge and skill)’을 구별할 필요가 있다. 즉, 고용주만이 가진 영업비밀은 종업원의 퇴직 후에도 비밀유지의무의 대상이 되겠지만 종업원이 자신의 학력과 경력에 비추어 일반적으로 가질 수 있는 지식과 기술은 고용주가 독점할 수 없는 것이기 때문에 퇴직 후의 비밀유지의무의 대상이 될 수 없다는 것이다.259) 퇴직한 종업원의 특정 지식과 정보가 영업비밀에 해당되는가 아니면 자신의 일반적인 지식과 기술에 해당되는가에 관한 구별기준을 잘 보여 준 사례로서 Jostens, Inc. v. National Computer Systems 사건260)을 들 수 있다. 이 사건에서 피고는 원고 회사의 종업원으로서 비밀유지의무를 포함하고 있는 근로조건하에서 원고 회사를 위하여 컴퓨터 소프트웨어를 개발하였는데 위 소프트웨어는 시중에서 공개적으로 구입할 수 있는 기존의 3개의 하부 소프트웨어를 이용하여 개발된 것이었고 피고가 퇴직하여 다른 경쟁업체인 피고 회사에 취직한 후 원고 회사에서 개발한 소프트웨어와 유사한 소프트웨어를 개발하게 되자 원고 회사는 영업비밀침해를 주장하면서 소를 제기한 사건인데 여기에서 법원은 피고 회사에서 새로이 개발한 소프트웨어는 원고 회사의 소프트웨어와 완전히 동일한 것이 아닐 뿐만 아니라 피고 자신의 일반적 지식과 기술을 이용하여 개발된 것이라고 판시하면서 영업비밀침해 주장을 부인하였다. 이 사건에서 원고 회사의 소프트웨어에 특유한 기술이 있다면 그 기술은 영업비밀로 보호될 수 있었겠지만 피고가 피고 회사에서 이용한 지식과 기술이 원고 회사의 소프트웨어와 관련된 점이 있다면 시중에서 공개적으로 구입할 수 있는 기존의 3개의 하부 소프트웨어로부터 상위 소프트웨어를 개발하는 기술과 지식이라고 볼 수 있는 바 그러한 기술과 지식은 원고의 영업비밀이라기보다 피고와 같은 프로그램 전문가들이 가지고 있는 일반적인 지식과 정보라고 보아야 한다는 것이다.261)

(B) 퇴직 후 경업금지

퇴직 후에 경쟁업체에의 취직을 금지하거나 또는 경쟁적인 영업의 수행을 금지하는 소위 경업금지의무에 관한 계약조항(non-competition clause)이 있는 경 우262)에 그러한 경업금지조항이 유효한 것인지 문제된다. 특히 경업금지의무의 기 간이나 보상 여부 또는 지역 및 영업의 범위 등이 제한되어 구체화되어 있지 않은 경우에는 그러한 경업금지의무의 강제로 인해서 직업선택의 자유가 침해될 수 있 고 따라서 그 유효성이 의문시된다.263) 여기에서 어려운 문제는 경업금지의 합리적인 기간이나 지역의 범위는 무엇인가일 것이다. 이는 사안의 구체적인 사실관계에 따라서 판단해야 할 정도의 문제이겠지만, 기술의 발전 속도가 빠른 컴퓨터산업이 나 생명공학산업에서의 경업금지의 합리적인 기간은 다른 전통적인 산업에서의 합리적인 기간보다 훨씬 더 짧은 것으로 판단된다.264) 이와 관련해서 특히 주목되는 입법례로 미국 미시건주의 독점규제법은 퇴직 후의 종업원의 영업비밀누설 등의 금지 또는 경업금지를 내용으로 하는 계약조항은 그 금지기간, 지역적 제한, 금지하는 영업의 종류 등을 고려해 볼 때 합리적이라고 판단되는 경우에 한하여 유효하고 불합리하다고 판단되는 한도에서는 법원이 합리적이라고 판단되는 내용으로 당해 계약조항의 효력을 제한할 수 있는 재량을 가지도록 규정하고 있다.265)

(C) 금반언의 원칙

퇴직 후의 비밀유지의무 또는 경업금지의무가 계약상 명문의 규정으로 되어 있는 경우에 직업선택의 자유를 근거로 하여 그 효력을 부인할 수도 있으나, 또한 소위 금반언의 원칙에 입각하여 영업비밀보유자의 상반된 언행으로 인하여 위 계약조항의 효력이 상실된다고 볼 수 있는 경우도 있을 것이다. 예를 들어서 영업비밀보유자인 고용주가 스스로 근로계약조건을 위반하면서 퇴직한 종업원에 대하여 동일한 근로계약상의 비밀유지의무조항을 근거로 하여 영업비밀침해를 주장할 수 있는가 하는 문제가 생길 수 있을 것이다. 또한 영업비밀보유자인 고용주 스스로 경쟁업자의 영업비밀을 부정한 방법으로 취득하기 위한 각종 산업스파이활동을 하면서 퇴직한 종업원에 대하여 비밀유지의무 위반을 주장할 수 있는가 하는 문제도 생길 수 있다. 참고로 미국 판례 가운데 퇴직한 종업원이 근무 당시 고용주의 근로 계약위반을 묵인하고 계속 근무한 사실이 있다면 퇴직한 종업원은 금반언의 원칙을 주장할 수 없다고 판시한 바 있고 또한 고용주 스스로 산업스파이활동을 한 경우에도 고용주가 수집하고 있는 영업비밀과 퇴직한 종업원이 비밀로 유지해야 할 영업비밀이 동일한 것이 아닌 한 금반언의 원칙이 적용될 수 없다고 부정적인 판시를 한 바 있다.266)

라. 영업비밀침해 입증의 어려움

문제된 정보가 영업비밀에 해당되고 영업비밀보유자와 침해자와의 사이에 비밀유지의무가 있다거나 비밀을 침해해서는 아니될 관계가 있음을 입증한 경우에도 영업비밀보유자로서는 침해자가 허락 없이 자신의 영업비밀을 절취했거나 이용했다는 사실을 입증해야 한다.

영업비밀의 취득, 사용, 공개를 입증함에 있어서는 영업비밀의 무형성이라고 하는 특징으로 인하여 대부분의 경우에 직접증거를 제시하는 것은 거의 불가능하고 주변의 정황사실을 뒷받침하는 간접증거가 유일한 증거가 될 수 있다. 영업비밀침해에 관한 직접증거의 대부분은 침해자의 수중에 있고267) 영업비밀이라고 하는 무형재산을 부정취득하거나 사용 또는 공개하는 것을 보았다고 하는 증인도 없는 경우가 많을 것이고 더욱이 비밀유지의무를 가진 종업원이 스스로 영업비밀을 공개했다고 자백하는 경우도 드물기 때문이다. 영업비밀의 침해를 인정한 상당수의 미국 판례는 이러한 간접증거에 입각하여 내려진 것을 알 수 있다.268) 이러한 경우 미국 법원이 설시한 영업비밀의 취득, 사용, 공개를 인정할 수 있는 중요한 정황사실들로는 영업비밀보유자와 종업원 사이의 오랜 기간의 근로계약관계라거나 문제된 제품들의 동일성 또는 경쟁업체의 부당히 ‘유리한 출발(head start)’이나 ‘기획에서 제품화까지의 시간절약(lead time)’ 등을 들 수 있다.

우리 대법원 판례 중에서도 ‘사회통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이를 사용할 수 있는 상태가 되었다면 영업비밀을 취득하였다고 보아야 하므로 회사가 다른 회사의 영업비밀에 해당하는 기술정보를 습득한 자를 스카우트하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 회사는 그 영업비밀을 취득하였다고 본 사례가 있다.269)

마. 영업비밀침해의 정황사실들

첫째로 영업비밀보유자와 종업원 사이의 오랜 기간에 걸친 근로계약관계가 중요한 정황사실로 받아들여진 사례들을 볼 수 있다.

오랜 기간에 걸친 근로계약관계 하에 있던 종업원이 퇴직하여 경쟁업체에 취직하거나 경쟁업체를 설립하여 영업비밀의 사용이나 공개가 문제된 경우에 미국 법원들은 반드시 현실적인 사용이나 공개(actual use or disclosure)의 입증을 요구하지 않고 종업원이었던 자가 영업비밀을 사용 또는 공개할 의도가 있었다거나 또는 더 나아가 문제된 정황을 종합적으로 고려해 볼 때 그가 영업비밀을 사용 또는 공개하였을 가능성이 높다는 정황사실만 입증되면 영업비밀침해를 인정하기에 충분한 것으로 보고 있다.270) 우리 부정경쟁방지법 하에서와 마찬가지로 미국의 보통법과 대다수의 주법 하에서도 영업비밀보유자의 종업원이었던 자를 새로이 고용한 경쟁업체가 그를 통하여 받게 된 정보가 부정 취득한 영업비밀이거나 비밀유지의무를 위반하여 제공된 정보라는 사실을 알았거나 알 수 있었다면 당해 경쟁업체도 영업비밀침해의 책임을 지게 되는데 영업비밀의 취득, 사용, 공개에 관한 직접증거가 없어서 종업원이었던 자가 영업비밀침해의 책임을 지지 않는 경우에도 전반적인 정황사실을 고려해 볼 때 경쟁업체가 문제된 영업비밀을 사용하였다고 인정될 수 있다면 종업원과는 별도로 당해 경쟁업체가 영업비밀침해의 책임을 질 수도 있 는 것이다.271)

또 하나의 중요한 정황사실로서 영업비밀보유자의 제품과 피고, 즉 종업원이었던 자 또는 그를 새로이 고용한 경쟁업체의 제품과의 동일성 또는 유사성을 들 수 있다. 특히 양 제품이 동일하거나 유사하고 문제된 영업비밀의 사용 또는 공개 전후의 피고의 생산성이나 생산단가 또는 그 속도 등에 현저한 차이가 생긴 경우에 는 미국 법원이 영업비밀이 사용 또는 공개된 사실을 인정한 사례가 많다.272) 이러 한 경우에 피고가 영업비밀보유자의 제품에 사소한 변경을 가하는 등의 사소한 차 이는 영업비밀침해의 인정에 커다란 영향을 미치지 못한다.

추가적으로 고려되는 또 하나의 중요한 정황사실로는 ‘기획에서 제품화까지의 시간 절약(lead time)’ 또는 ‘유리한 출발(head start)’이라고 알려진 정황사실을 들 수 있다. 즉, 영업비밀의 부정취득, 사용 또는 공개에 의하지 않고는 관련된 시장에 보다 많은 비용과 시간을 들여서야 들어올 수 있는 경우, 다시 말해서 영업비밀로 인하여 보다 신속하고 저렴한 비용으로 시장진출이 가능해졌다고 하는 정황사실이 있으면 영업비밀의 침해가 인정된다는 사례가 있다.273) 이와 같은 시간절약 또는 유리한 출발의 구체적이고 설득력 있는 증거로서는 영업비밀보유자와 경쟁업체의 연구개발 시간과 비용을 비교해 봄으로써 경쟁업체가 독자적인 연구개발 없이 제품 시판을 하게 되었다고 하는 수량적 증거와 전문 감정이 제시될 수 있을 것이다.274)

*출처: 정상조, 박준석,『지식재산권법』 (제6판, 홍문사, 2024년) 제5장 부정경쟁방지법 Ⅲ. 영업비밀 5. 영업비밀의 침해