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항소이유와 상고이유로 삼을 수 있는 사항의 범위

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1. 항소이유

항소심은 사실심이므로 불복범위 내에서 제1심판결 내용을 변경할 수 있다면 항소이유에는 제한이 없고, 사실인정의 오류, 법령위반, 채증법칙 위반, 심리미진, 판단누락, 절차위반 등 모두 항소이유가 된다.

2. 상고이유

상고심은 법률심이므로 항소심과 달리 법령위반의 주장을 하여야 한다. 즉 상고이유가 제한되어 있다.

가. 일반적 상고이유(제423조, 상대적 상고이유)

(1) 의의

상고심은 법률심이므로 원심판결의 법령위반만이 상고이유가 될 수 있고, 그 중에서도 '판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반'이 일반적인 상고이유로 인정된다(제423조).

(2) 내용

(가) '법령'의 위반

제423조는 '법령'으로서 헌법, 법률, 명령, 규칙을 규정하고 있으나, 지방자치단체의 조례, 우리나라가 비준ㆍ가입한 국제조약 내지 협정, 준거법으로 된 외국법은 물론 보통계약약관조항이나 법인의 정관도 불특정다수의 법률관계를 규율하므로 이에 해당한다. 이 때 그 법령이 성문법인지 여부는 불문한다. 나아가 경험법칙 또한 그 위반은 법령위반이 된다. 한편 대법원 판례의 위반은 그 자체가 곧바로 법령위반이라고 할 수는 없지만, 이는 법령해석의 잘못에 해당하므로 결국 법령위반이 된다.

(나) 법령의 '위반'

'위반'은 위반의 원인을 기준으로 법령해석의 과오와 법령적용의 과오로 분류되고, 위반의 형태를 기준으로 판단상의 과오(주로 실체법 위반)와 절차상의 과오(절차법 위반)로 분류된다.

① 위반의 원인을 기준으로 한 분류

ⅰ) 법령해석의 과오란 법령의 효력의 시간적ㆍ장소적 제한 또는 법규의 취지ㆍ내용에 대하여 오해한 경우이다. ⅱ) 법령적용의 과오란 법령해석에는 잘못이 없으나, 사건에 어떤 법령을 적용하여야 할지를 오해한 경우이다. 즉 사건이 그 법령의 구성요건에 해당하지 않음에도 불구하고 이를 적용하거나, 정작 적용하였어야 할 법령을 적용하지 않은 경우 등을 가리킨다. 상고심은 법률심이므로 사실인정의 과오는 상고이유가 되지 않는다. 그러나 사실인정의 과오와 법령적용의 과오를 구분하는 것은 용이하지 않다. 예컨대 ⅰ) 구체적 사실의 존부는 사실문제이나, 그 사실에 대한 평가적 판단(과실, 정당한 사유 등)은 법률문제이다. ⅱ) 의사표시의 존재 여부나 내용의 인정 자체는 사실문제이나 의사표시의 해석 결과 어떠한 법률효과를 발생하는지는 법률문제로 보는 것이 일반적이다. ⅲ) 증거가치의 평가(신빙성, 증거력)는 사실문제이나 사실추정의 법리ㆍ논리칙ㆍ경험칙 위반 여부는 법률문제(= 이를 채증법칙 위반이라 함)에 해당한다고 보아야 한다. ⅳ) 법원이나 행정청의 자유재량사항은 사실인정의 과오와 관련되는바, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 비율산정이 그 예이다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다13383 판결). 다만 이 경우에도 그 재량권의 행사가 현저히 불합리한 경우에는 법률문제가 될 수 있다. 대법원은 서로 교행하는 차량이 도로중앙선상에서 충돌한 사고에 관하여 원심이 양 차량의 과실비율을 1:9로 본 것과 관련하여 "원심판결은 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정하고 과실상계의 법리를 오해하여 판결에 그 이유를 갖추지 아니하였거나 이유에 모순이 있어 이는 정의와 형평의 이념에 반하는 법령위반이라고 할 것이다(대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카1191 판결)"고 판시한바 있다.

② 위반의 형태를 기준으로 한 분류

ⅰ) 판단상의 과오(의율의 과오)란 실체법규를 위반하여 청구의 당부를 잘못 판단한 경우이다. 상고심법원은 이를 직권으로 조사하여야 하는바, 법령의 올바른 적용은 법원의 당연한 직책이기 때문이다(상고이유불구속의 원칙). 따라서 상고인이 주장한 법령위반으로 인하여 원판결의 결론이 부당한지 여부는 물론 그 법령위반이 없더라도 주장하지 않은 다른 법령위반으로 인하여 결론이 부당한지 여부까지 살펴보아야 하며, 반대로 상고인이 주장한 법령위반이 있더라도 다른 이유로 인하여 원판결의 결론이 정당화되는지 여부도 심사하여야 하고, 상고인이 절차상의 과오만 상고이유로 주장한 경우라도 마찬가지이다. 이와 같은 맥락에서 상고인은 상고이유서제출기간 후에도 실체법위반의 하자를 주장할 수 있다. ⅱ) 절차상의 과오란 절차법규를 위반한 절차가 있는 경우이다. 예컨대 처분권주의 위반, 변론주의 위반, 석명의무 내지 지적의무의 위반 등이 이에 해당한다. 그러나 훈시규정 위반은 절차상의 과오에 해당하지 아니하고 임의규정을 위반하였으나 당사자의 이의권 상실ㆍ포기가 있었던 경우도 마찬가지이다. 상고심법원은 당사자의 주장이 있는 경우에만 절차상의 과오에 대하여 심리하는바, 이는 판결 자체에는 드러나지 않아 특별히 지적하지 않는 한 법원이 곧바로 알 수 없기 때문이다. 다만 이 경우에도 소송요건, 상소요건, 항소심판결의 적법성(예컨대 항소심의 당사자 아닌 자에 대한 판결), 상고속행사유 등 직권조사사항은 당사자의 주장이 없더라도 상고심법원이 직권으로 조사하여야 한다.

한편 심리미진이 상고이유가 될 수 있는지 여부와 관련하여 긍정설과 부정설이 대립하나, 판례의 경우 심리미진을 대부분 법령위반(제423조)ㆍ이유불비(제424조 제1항 제6호) 등 다른 상고이유와 중첩적으로 쓰고 있으며 그러한 경우 심리미진은 법령위반이나 이유불비의 보조역할로서 사용되었으며, 심리미진을 단독으로 사용하고 있는 경우는 대부분 석명권 불행사의 위법 의미로 사용하는 경우가 많다.

③ 헌법위반의 태양

헌법위반은 헌법규정해석의 과오 및 헌법규정적용의 과오가 있는 경우뿐만 아니라 재판의 전제성 있는 법률ㆍ명령ㆍ규칙이 위헌무효인 경우를 포함한다.

(다) 판결에 영향을 미친 법령위반

법령위반이 없었더라면 주문이 달라졌을 경우여야 한다(인과관계). 이는 달라졌을 가능성으로 족하고 개연성까지 요하는 것은 아니다. 만일 법령위반이 있더라도 판결에 영향을 주지 않으면 상고이유가 되지 못한다. 예컨대 가정판단으로 한 법률해석이 있더라도 이는 판결에 영향을 주지 않으므로 상고이유가 되지 못한다(대법원 1984. 3. 13. 선고 81누317 판결).

나. 절대적 상고이유(제424조)

(1) 의의

제424조의 사유가 있는 경우에는 판결에 영향을 미쳤는지 여부를 불문하고 상고이유가 된다. 각 사유는 중대한 절차상의 과오가 있는 경우이기 때문에 상고이유로 삼고 있는 것이다.

(2) 내용

(가) 판결법원 구성의 위법(제1호)

예컨대 ⅰ) 2인의 판사가 합의부를 구성한 때, ⅱ) 제204조 제1항의 규정을 위반하여 기본인 변론에 관여하지 않은 법관이 판결한 때, ⅲ) 법관이 바뀌었으나 제204조 제2항의 변론갱신절차를 거치지 않은 때 등이다.

(나) 판결에 관여할 수 없는 법관의 관여(제2호)

예컨대 ⅰ) 제41조의 제척사유 또는 제43조의 기피의 재판이 있는 법관이 판결한 때, ⅱ) 파기환송된 원판결에 관여한 법관이 제436조 제3항에 위반하여 다시 판결한 때 등이다. 여기서 판결에의 '관여'란 판결의 평의 및 원본작성에의 관여를 의미하고, 선고에만 관여하는 것은 이에 해당하지 않는다.

(다) 전속관할규정에 어긋날 때(제3호)

임의관할위반의 경우에는 그 하자가 치유되어 상고이유로 삼을 수 없다(제411조 참조).

(라) 대리권의 흠결(제4호)

ⅰ) 법정대리권ㆍ소송대리권ㆍ대표권이 없는 때, ⅱ) 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때, ⅲ) 무능력자가 법정대리인 없이 스스로 소송행위를 한 경우에는 절대적 상고이유가 된다. 이는 변론에서 당사자가 부당하게 주장의 기회를 박탈당한 때와 같이 당사자의 절차권이 침해된 경우에 유추되기도 하는바, ⅳ) 성명모용소송(대법원 1964. 11. 17. 선고 64다328 판결), ⅴ) 소송계속 중 당사자 사망을 간과하고 판결선고한 경우(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결), ⅵ) 귀책사유 없이 변론기일에 불출석 하였음에도 불구하고 그대로 판결선고한 경우(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004재다344 판결), ⅶ) 공시송달로 사건이 진행되어 변론기회 없이 판결이 선고된 경우(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결) ⅷ) 법원이 채권자취소소송 계속 중 채무자에 대하여 개인회생절차 개시결정이 내려진 사실을 알고도 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태로 소송절차를 진행하여 판결을 선고한 경우(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다33976 판결) 등이 그에 해당한다. 다만 제60조 및 제97조에 따라 대리권의 흠결을 추인한 때에는 상고이유가 되지 않는다(제424조 제2항).

한편 판례는 변호사 아닌 지방자치단체 소속 공무원으로 하여금 소송수행자로서 지방자치단체의 소송대리를 하도록 한 것은 소송대리권의 수여에 흠이 있는 경우에 해당한다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2006두4035 판결)고 하였으나 이는 변론능력에 해당한다는 반대견해(이시윤)가 있다.

(마) 공개규정에 어긋날 때(제5호)

변론을 공개하는 규정에 어긋난 때에는 절대적 상고이유가 된다. 여기서 '변론을 공개하는 규정'이란 헌법 제109조와 법원조직법 제57조를 가리킨다. '변론'을 비공개한 경우라야 하므로 수명법관의 증인신문ㆍ현장검증ㆍ서증조사 등을 비공개한 경우는 이에 해당하지 않는다.

(바) 이유의 불명시ㆍ이유모순(제6호)

① 이유의 불명시(이유불비)에는 이유를 전혀 기재하지 아니한 경우뿐만 아니라 판결에 영향을 미치는 중요사항에 대한 판단누락이 있었던 경우(제451조 제1항 제9호), 단순히 '이유 없다'라고만 기재한 경우도 해당된다.ⅰ) 주문이 불명확하거나 주문과 이유가 불일치하는 경우, ⅱ) 구체적 사실확정이 어떤 증거에 의하여 이루어졌는지를 기재하지 아니한 경우, ⅲ) 법령을 적용함에 있어서 구체적인 이유설시가 없거나 법원이 인정한 사실만으로는 그러한 법률효과가 발생하지 않는 경우 등이 있다. ② 이유모순이란 판결이유의 맥락이 모순되어 주문과 같은 결론이 어떤 과정을 거쳐 나왔는지를 알 수 없는 경우이다. 예컨대 ⅰ) 판결이유에서는 피고들이 부진정연대채무자임을 인정하였는데 판결주문에서는 피고들이 '각자' 지급하라고 하지 않고 '각기' 지급하라고 명한 경우(대법원 1984. 6. 26. 선고 84다카88, 89 판결), ⅱ) 판결본문에서 설시한 세액이 별지에 기재된 세액과 다른 경우(대법원 1989. 1. 17. 선고 88누674 판결) 등이다. 다만 이러한 이유모순은 결론도출에 결정적 영향을 미치는 중요한 사항과 관련된 것이어야 하고 방론에 관련한 것에 불과할 때에는 상고이유가 되지 않는다. ③ 판결에 이유를 밝히지 아니한 위법이 이유의 일부를 빠뜨리거나 이유의 어느 부분을 명확하게 하지 아니한 정도가 아니라 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니한 것과 같은 정도가 되어 당사자가 상고이유로 내세우는 법령 위반 등의 주장의 당부를 판단할 수도 없게 되었다면 그와 같은 사유는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단할 수 있으나(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다38624 판결), 당사자의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 상고이유가 되지 않는다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다56116 판결).

다. 그 밖의 상고이유 - 재심사유

재심사유도 상소이유가 될 수 있으므로(제451조 제1항 단서, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결) 제424조와 중복되지 않는 재심사유가 있는 경우에도 상고이유로 삼을 수 있다. 다만 제4호 내지 제7호의 가벌행위를 상고이유로 삼은 때에는 그에 대한 유죄의 확정판결사실을 요하고, 관련된 다른 사건에 재심사유가 있었다는 정도로는 상고이유가 되지 않는다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결).