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항소심의 본안 심리

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[조문] 제407조 내지 제410조, 제415조

1. 서설

가. 변론기일 중심주의

항소가 적법한 경우에는 본안심리에 들어가 항소가 이유 있는지 여부를 판단한다. 항소심 또한 제1심과 마찬가지로 변론기일 중심주의에 의하므로 원칙적으로 바로 변론기일을 열어 진행하고(제258조 제1항 본문), 예외적으로 필요한 경우에는 변론준비절차에 부쳐 항소장 또는 처음준비서면에 기재된 항소이유를 토대로 쟁점정리를 한 뒤 변론에 들어간다(단서).

나. 변론의 내용

항소인이 불복의 범위를 진술하면, 피항소인은 항소의 각하ㆍ기각을 신청하고 나아가 부대항소를 신청할 수도 있다. 증인신문과 당사자신문은 변론기일에서 집중적으로 행한다(제408조, 제293조).

2. 변론의 범위 - 항소심판의 대상

가. 불이익변경금지 원칙의 적용

항소심에도 처분권주의(제203조)가 적용되므로 항소심에서의 변론은 항소인의 불복신청의 범위 안에 한하며(제407조 제1항) 판결도 그 범위에 한정된다(제415조). 불이익변경금지의 원칙은 전술하였다. 이와 관련하여 판례는 “1개의 청구의 일부를 기각하는 제1심판결에 대하여 일방의 당사자만이 항소를 하였더라도 제1심판결의 심판대상이었던 청구 전부가 불가분적으로 항소심에 이심되나, 항소심의 심판범위는 이심된 부분 가운데 항소인이 불복신청한 한도로 제한되지만, 심판범위에 속하는 청구의 당부를 심사하기 위하여 그 청구권의 발생 등 당해 청구권의 전반에 관하여 심리하는 것은 부득이 하고, 그것이 심판범위를 제한한 취지에 반하는 것이라고 할 수 없다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다67321 판결).”고 판시하였다.

나. 법원의 심판대상 명확화

항소인의 불복의 범위는 항소장의 필요적 기재사항에 해당하지는 않으나, 그 범위가 불분명하면 법원은 석명하여야 한다.

다. 당사자의 심판대상의 변경

항소인은 항소심의 변론종결시까지 불복의 범위를 변경할 수 있고, 피항소인 역시 부대항소로써 그 범위를 변경시킬 수 있는바 그에 따라 심판대상 역시 변경된다. 또한 중간확인의 소 제기, 반소의 제기, 소변경, 소의 일부취하에 의하여도 심판대상이 변경될 수 있고, 다만 반소의 제기는 원고의 동의를 요하며, 피항소인의 부대항소 내지 피고의 반소제기를 통하여 새로 확장된 청구는 항소각하ㆍ취하가 있으면 그 효력을 잃는다. 한편 피고경정, 필수적 공동소송인의 추가는 항소심에서는 허용되지 않는다.

라. 이심의 범위와의 구별

상소불가분원칙에 의하여 판결의 일부에 대하여 불복하더라도 청구 전부가 항소심에 이심되나 심판의 범위는 불복의 범위에 한정되므로, 이심의 범위와 심판의 범위는 구별된다. 따라서 심판의 범위에 해당하지 않는 청구 부분에 대한 판결은 의미가 없고 이 부분에 대하여는 상고하더라도 상고심의 심사대상이 되지 않는다. 예컨대 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 예비적 청구 부분에 대하여만 항소를 제기한 경우, 주위적ㆍ예비적 청구 전부가 항소심에 이심되나 항소심법원은 예비적 청구 부분에 대하여만 심판하여야 한다. 그러나 예외적으로 필수적 공동소송, 예비적ㆍ선택적 공동소송, 독립당사자참가, 공동소송참가 등 합일확정이 필요한 소송에 있어서는 불복하지 않는 부분의 경우에도 합일확정의 요구를 충족시키는 한도 내에서 심판대상이 될 수 있다. 특히 단순병합에서 위법한 일부판결이 있었던 경우, 누락한 청구부분은 이심되지 않으므로 항소심의 심판대상도 될 수 없고 제1심법원이 추가판결한다(제212조).

3. 제1심의 속행으로서의 변론

가. 서설

우리 민사소송법은 항소심의 구조로서 속심제를 채택하고 있으므로 제1심에서의 소송자료는 항소심에서도 그대로 재판의 기초가 되며 나아가 이에 새로운 자료를 보탤 수 있다.

나. 법원의 변론의 갱신

(1) 의의 및 방식

당사자가 불복신청에 필요한 한도 내에서 제1심의 변론결과를 진술함으로써 제1심의 소송자료를 항소심에 상정하는 절차를 가리킨다. 당사자가 기일에 출석하여 사실상ㆍ법률상 주장, 정리된 쟁점 및 증거조사의 요지 등을 진술하거나 법원이 쟁점을 확인하는 방식에 의한다(규칙 제127조의2). 변론의 갱신은 한쪽 당사자만 해도 되지만, 변론결과의 일부만을 분리하여 진술할 수는 없다.

(2) 갱신의 효과

제1심에서의 소송행위(변론준비, 변론, 증거조사, 이의권의 상실, 재판상 자백 등)는 항소심에서도 그 효력을 그대로 가진다(제409조). 따라서 항소법원은 제1심에서의 당사자의 주장을 받아들일 수 있고 그 주장이 항소심의 심리에서 따로이 제출되지 않았더라도 역시 그러하다. 다만 제1심에서 자백간주가 되어도 항소심 변론종결시까지 다툰다면 자백으로서 구속력이 없다(대법원 1968. 3. 19. 선고 67다2677 제1부 판결). 또한 제1심의 절차상 위법여부도 항소심의 판단대상이므로 위법한 제1심의 절차상 사항은 항소심의 심리의 기초에서 제외할 수 있으며, 채권자가 외화채권을 내국통화로 청구하는 경우에 채무자가 항소이유로 삼거나 심리 과정에서 내세운 주장이 이유 없다고 하더라도 법원으로서는 항소심 변론종결 당시의 외국환시세를 기준으로 채권액을 다시 환산해 본 후 불이익변경금지 원칙에 반하지 않는 한 채무자의 항소를 일부 인용하여야 한다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2006다72765 판결).

다. 당사자의 변론갱신권과 그 제한

(1) 변론갱신권 제한의 필요성

제1심의 소송행위는 항소심에서도 그 효력을 가지는바(제409조), 당사자는 항소심의 변론종결시까지 종전의 자료를 보충ㆍ정정하고 나아가 제1심에서 제출하지 않은 새로운 공격방어방법을 제출할 수 있다. 항소법원은 새로운 자료까지 참작하여 항소이유의 당부를 판단하여야 한다. 이러한 속심제 하에서는 변론갱신권의 제한 여부에 따라 복심이 될 수도 있고 사후심화될 수도 있다. 변론갱신권을 무제한적으로 인정한다면 소송지연을 초래하고 실체적 진실 발견을 저해할 수 있는바, 제1심 절차의 집중 또는 항소심 운영의 합리를 위하여 당사자의 변론갱신권을 제한할 필요가 있다.

(2) 제한의 방법

(가) 증인재신문의 재량

당사자는 제1심에서 신문하였던 증인의 재신문을 구할 수 있지만, 법원은 반드시 신문하여야 하는 것은 아니다.

(나) 시기에 늦은 공격방어방법의 각하

적시제출주의가 적용되므로 시기에 늦은 공격방어방법은 새로이 제출할 수 없다. 이 때 실기 여부는 제1심, 제2심을 통틀어 판단하여야 한다.

(다) 재정기간제도

항소심에서도 재정기간의 활용이 가능하므로, 법원은 공격방어방법의 적시제출기간을 정하고 이를 넘기면 각하하는 등의 방법으로 소송지연을 방지할 수 있을 것이다.

(라) 실권효(제410조)

제1심의 변론준비절차는 항소심에서도 그 효력이 있으므로(제410조) 제1심의 변론준비기일에 제출하지 못한 공격방어방법은 제1심에서뿐만 아니라 항소심에서도 판단하지 않는다(실권효).

4. 가집행선고

항소법원은 제1심 판결 중에 불복신청이 없는 부분에 대하여는 당사자의 신청에 따라 결정으로 가집행의 선고를 할 수 있고, 신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(제406조 제1ㆍ2항).