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항고로써 불복할 수 있는 결정·명령과 그렇지 않은 것

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1. 항고로써 불복할 수 있는 결정ㆍ명령

가. 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정ㆍ명령(제439조)

(1) '소송절차에 관한 신청'을 기각

소송절차에 관한 신청이란 절차의 개시ㆍ진행 등에 관한 신청을 말하는 것으로서 본안의 신청과 구별되는 개념이다. 예컨대 기일지정신청(제165조 제3항), 수계신청(제234조), 피고경정신청(제260조), 증거보전신청(제375조) 등이 이에 해당한다. 다만 당사자가 신청권을 가진 경우여야 하고 단순히 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에 그치는 신청이 있는 경우는 이에 해당하지 않는다.

한편 그 신청의 당부를 판단함에 있어 필요적 변론을 거치도록 규정되지 않은 경우여야 한다. 필요적 변론을 거친 재판은 종국판결의 전제로서 기능하기 때문에 이는 종국판결에 대한 불복과 함께 다툼이 적당하기 때문이다.

(2) 신청을 기각한 결정ㆍ명령

신청을 기각한 결정ㆍ명령이어야 하므로 신청을 인용한 결정ㆍ명령에 대하여는 항고할 수 없다. 또한 법문은 '기각'이라고 규정하고 있으나 신청이 각하된 경우도 포함한다. 이러한 결정ㆍ명령은 고지하여야 효력이 발생하므로 고지 전의 결정ㆍ명령에 대하여는 항고할 수 없다.

나. 방식을 어긴 결정ㆍ명령(제440조)

결정ㆍ명령으로 재판할 수 없는 사건을 결정ㆍ명령으로 종결한 때에는 항고할 수 있다.

다. 집행절차에 관한 집행법원의 재판(민사집행법 제15조)

이에 대하여는 매각허가여부결정(동법 제129조), 압류ㆍ추심ㆍ전부명령(동법 제229조 제6항) 등과 같이 명문의 규정이 있는 경우에 즉시항고할 수 있다.

라. 기타 법률상 개별적으로 항고가 허용된 것

대부분 즉시항고를 허용하는 명문규정이 있는 경우이다.

마. 보전처분에 대한 이의ㆍ취소

가압류ㆍ가처분에 대한 이의신청 및 취소신청은 결정으로 재판하고(민사집행법 제286조 제3항, 제287조 제3항, 제288조 제3항, 제301조, 제307조 제2항), 그에 따라 각 결정에 즉시항고로써 불복할 수 있다(동법 제286조 제7항, 제287조 제5항, 제288조 제3항, 제301조, 제307조 제2항).

2. 항고할 수 없는 결정ㆍ명령

가. 명문상 불복할 수 없는 재판

예컨대 기피결정이나 관할지정결정 등은 명문규정상 불복할 수 없기에 항고할 수 없다.

나. 해석상 불복할 수 없는 재판

예컨대 판결경정신청 기각결정(대법원 1995. 7. 12. 자 95마531 결정), 화해조서경정신청 기각결정(대법원 1986. 11. 7. 자 86마895 결정), 법원의 부재자재산관리인 선임결정(대법원 1980. 10. 15. 자 78스13 결정) 등은 해석상 불복할 수 없는 재판으로서 역시 항고의 적용범위에 해당하지 아니한다.

다. 항고 이외의 불복신청방법이 인정된 재판

화해권고결정ㆍ지급명령ㆍ이행권고결정, 조정에 갈음하는 결정, 가압류ㆍ가처분결정, 위헌제청신청 기각결정 등은 법률이 항고 이외의 불복신청방법을 마련하고 있으므로 항고의 대상이 되지 아니한다.

라. 대법원의 재판

대법원의 결정ㆍ명령에 대하여는 항고할 수 없고, 특별항고조차 허용되지 아니한다.

마. 수명법관 또는 수탁판사의 재판

이에 대하여는 항고할 수 없다. 다만 그 재판이 수소법원의 재판인 경우로서 항고할 수 있는 것인 경우 그 재판에 불복하는 당사자는 수소법원에 이의를 신청할 수 있고, 그 이의신청에 대한 재판에 대하여는 항고할 수 있는바(제441조 제1항, 제2항), 이를 준항고라 한다.

바. 항고권 포기ㆍ실효, 즉시항고기간의 도과

이에 대하여는 항고할 수 없다.