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청구의 변경의 절차 및 심판

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절차(신청)

1. 원고의 신청

소변경은 원고의 신청으로 하는바, 이는 원고의 자유이나 분쟁의 1회적 해결을 위하여 법원의 석명이 권장된다. 만일 청구취지를 확장하면 추가분에 대하여만 인지를 내면 된다.

2. 서면에 의한 신청

소변경은 신소제기의 실질을 가지므로 그 신청은 서면으로 한다(제248조 참조). 청구원인변경의 경우도 소송물의 변경을 가져오므로 서면으로 하여야 한다는 견해도 있으나 제262조 제2항이 청구취지의 변경에만 서면신청을 요구하므로 청구원인을 변경하는 때에는 구술신청이 가능하다고 본다. 판례 역시 "항소장에 항소의 취지를 기재함에 있어서도 재판의 변경을 구하는 의사가 항소장의 전체로 보아 나타나면 되는 것이고, 제1심판결에 대하여 어느 한도에서 변경을 구하느냐는 것은 항소장의 필요적 기재요건이 아니고 항소심의 변론종결시까지 그 변경을 구하는 한도를 명확히 하면 되는 것이며 그것도 반드시 서면에만 의하여야 하는 것도 아니다(대법원 1990. 5. 8. 선고 88다카30214 판결)."고 판시하여 같은 입장이다. 또한 청구취지의 변경을 구술로 한 경우라도 이는 피고의 이의권 포기 · 상실의 대상이 된다.

3. 소변경서 제출 및 송달의 효과(소제기의 효과)

소변경서는 소장과 같으므로 즉시 상대방에 송달하는데(제262조 제3항), 이로써 신청구의 소송계속이 발생한다. 그러나 소변경서를 법원에 제출한 때에 시효중단․기간준수의 효과가 발생한다(제265조). 반면 공격방어방법의 변경으로는 시효중단․기간준수의 효과에 영향을 주지 않는다. 이와 관련하여 판례는 “공동저당권이 설정된 수 개의 부동산에 관한 일괄 매매행위가 사해행위에 해당함을 이유로 그 매매계약의 전부 취소 및 그 원상회복으로서 각 소유권이전등기의 말소를 구하다가 사해행위 이후 저당권이 소멸된 사정을 감안하여 법률상 이러한 경우 원상회복이 허용되는 범위 내의 가액배상을 구하는 것으로 청구취지를 변경하면서 그에 맞추어 사해행위취소의 청구취지를 변경한 데에 불과한 경우에는 하나의 매매계약으로서의 당해 사해행위의 취소를 구하는 소제기의 효과는 그대로 유지되고 있다고 봄이 상당하다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결).”고 판시하였다.

4. 피고의 방어권 보장

원고가 청구원인을 변경한 경우 피고에게 방어의 기회를 주지 않으면 절차권 침해의 위법이 된다.

심판(효과)

1. 직권조사사항

소변경인지 여부, 소변경이 적법한지 여부는 법원의 직권조사사항이다.

2. 소변경이 부적법한 경우

가. 불허결정

소변경이 그 요건을 갖추지 못한 경우 법원은 상대방의 신청 또는 직권에 의하여 불허결정을 한다(제263조). 이는 중간적 재판으로서 독립하여 불복할 수 없고 종국판결에 대한 상소로써 다투어야 한다.

나. 항소심에서 취소자판

당사자가 제1심의 소변경불허결정을 종국판결에 대한 항소로써 다툰 경우, 항소심은 그 불허결정이 부당하면 이를 취소하고 변경을 허용한 뒤 신청구를 자판할 것이다.

3. 소변경이 적법한 경우

가. 주문 기재의 불요

소변경이 그 요건을 모두 갖춘 경우 법원이 별도로 허가의 재판을 하여야 하는 것은 아니다. 다만 상대방이 다투는 때에는 결정의 형식으로 중간적 재판을 할 수도 있고 종국판결의 이유 중 판단으로 할 수도 있다. 소변경의 허가에 대하여는 불복할 수 없다(반대견해 있음).

나. 신청구의 심판

추가적 변경을 한 경우에는 구청구와 신청구를 함께 심판하고, 교환적 변경을 한 경우에는 신청구만을 심판한다. 구청구의 소송자료는 신청구의 소송자료가 된다. 한편, 청구의 변경에 대하여 상대방이 지체 없이 이의하지 아니하고 변경된 청구에 관한 본안의 변론을 한 때에는 상대방은 더 이상 그 청구 변경의 적법 여부에 대하여 다투지 못한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다33655 판결).

4. 소변경의 간과

가. 교환적 변경의 간과

적법한 교환적 변경이 이루어졌는데 이를 간과하고 구청구를 심판한 경우, 상급심법원은 구청구에 대한 원심법원의 판결에 대하여는 처분권주의 위반을 이유로 취소(또는 파기)하면서 구청구에 대하여는 소송계속이 없는 상태이므로 소송종료선언하여야 하며(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다56987 판결), 원심법원은 누락된 신청구가 여전히 당해 법원에 계속 중이므로 추가판결로써 이를 시정하여야 한다.

나. 추가적 변경의 간과

(1) 단순병합의 경우

적법한 추가적 변경이 이루어졌는데 이를 간과하고 신청구를 심판하지 않은 경우, 구청구에 대한 판결 자체에는 문제가 없으나, 누락된 신청구가 여전히 원심법원에 계속 중이므로 원심법원은 추가판결로써 이를 시정하여야 한다.

(2) 선택적 · 예비적 병합의 경우

선택적 · 예비적 병합의 일부판결은 허용되지 않으므로 이 경우에는 재판의 누락이 아닌 판단누락으로 보아 상급심법원이 원심판결을 취소 · 자판한다.