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참가승계

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Ⅰ. 서설

1. 의의 및 취지

소송계속 중 소송목적인 권리 또는 의무의 승계인이 독립당사자참가방식으로 소송에 스스로 참가하는 것을 말한다(제81조). 예컨대 甲이 乙을 상대로 건물명도청구의 소를 제기하였는데 소송계속 중에 甲이 丙에게 건물을 양도한 경우 丙이 스스로 원고가 되어 참가하는 경우이다. 승계인 자신이 적극적으로 당사자가 될 수 있게 함으로써 승계인의 이익을 보호하고 분쟁을 일회적으로 해결하는 기능을 한다.

2. 구별개념

인수승계는 당사자를 강제로 인입시키는 점에서 승계인이 스스로 참가하는 참가승계와 구별된다.

Ⅱ. 요건

1. 타인간의 소송 계속 중일 것

가. 타인간의 소송

타인간의 소송이라면 소의 종류를 불문한다.

나. 소송계속 중일 것

소송계속은 판결절차를 의미한다. 판례는 법률심인 상고심에서 승계인의 소송참가는 허용되지 아니한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결)는 입장이다. 소송계속 중이어야 하므로 변론종결 이후의 승계가 있더라도 소송승계를 할 수 없다.

2. 소송목적인 권리 ·의무의 전부나 일부의 승계가 있을 것

가. 승계인의 범위

'소송계속 중 승계의 범위(특정승계의 원인)' 참조.

나. 승계의 태양

권리승계인뿐만 아니라 채무승계인도 참가승계를 할 수 있다. 승계는 특정승계라면 임의처분이든 법률의 규정에 의한 이전이든 불문한다. 전부승계뿐만 아니라 일부승계도 포함한다.

Ⅲ. 절차

1. 신청의 방식

① 참가승계는 승계인의 자발적인 참가신청에 의한다. ② 참가신청은 독립당사자참가 형식에 의한다. 따라서 전주와 다툼이 없는 경우에는 상대방에 대하여만 청구를 하는 편면참가 방식에 의할 것이지만, 권리의무 승계의 효력에 대하여 전주와 다툼이 있는 경우에는 쌍면참가 방식에 의할 것이다. 예컨대 甲의 乙에 대한 건물인도청구소송 도중에, 甲으로부터 건물을 양수한 丙이 참가하는 경우에는 편면참가를, 甲의 소유권 존재에 대하여 다투는 丙이 참가하는 경우에는 쌍면참가의 형태가 된다. ③ 편면참가의 경우에는 전주인 원고의 대리인이 참가인의 소송행위를 대리하여도 쌍방대리가 문제되지 않는다(대법원 1969. 12. 9. 선고 69다1578 판결). 쌍면참가의 경우에는 독립당사자참가와 같이 인지를 붙여야 한다(민인규 제6조 제2항).

2. 재판

참가신청은 실질적으로 신소제기이므로 참가요건은 소송요건에 해당하여 그 구비여부는 직권조사사항으로 부적법한 경우 판결로 각하한다. 승계인에 해당여부는 본소송의 청구와 참가인의 주장에 의하여 판단하면 되고, 본안심리 결과 승계가 인정되지 아니하면 청구기각판결을 하여야지 소각하 판결을 하여서는 아니 된다. 한편 사실심 변론종결 후에 변론의 재개신청을 함과 동시에 승계참가신청이 있었던 경우, 사실심이 본래의 소송에 대하여 변론재개를 하지 않은 채 그대로 판결하는 한편, 참가신청에 대하여는 이를 분리하여 각하하는 판결을 하였더라도 위법은 아니다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2004다26997 판결).

Ⅳ. 효과

1. 소제기의 소급

참가신청을 하면 참가의 시기에 관계없이 소송이 법원에 처음 계속한 때에 소급하여 시효중단 · 기간준수의 효과가 발생한다(제81조). 따라서 신주발행무효의 소에 승계참가하는 경우에 그 제소기간의 준수 여부는 승계참가시가 아닌 소 제기시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다42786 판결).

2. 소송상 지위의 승계

참가승계가 적법한 경우 승계인은 전주의 소송상 지위를 승계하며, 참가시까지 전주가 한 소송행위의 결과나 소송상태에 구속된다.

3. 소송탈퇴

참가승계가 있는 경우 전주는 당사자적격이 이전되므로(대법원 1969. 5. 27. 선고 68다725 전원합의체 판결) 승계를 다투지 않는 전주는 상대방의 동의를 얻어 소송에서 탈퇴할 수 있다(제82조 제3항). 이 경우 탈퇴자에 대하여 승계인과 전주의 상대방이 한 소송수행의 결과 즉 판결의 효력(기판력, 집행력 등의 판결의 본래적 효력)이 미친다. 소송탈퇴가 있게 되면 승계참가인의 청구에 대하여 법원은 심판을 하여야 하나 일정한 경우에는 탈퇴자에 대한 청구도 문제될 수 있다. 그러나 승계의 효력을 다투거나, 권리 · 의무의 일부 승계가 있는 경우, 상대방이 동의하지 않는 경우에는 소송탈퇴를 할 수 없다.

4. 소송의 형태

전주가 탈퇴한 경우에는 통상의 2당사자 대립구조이겠지만, 전주가 탈퇴하지 않는 경우에는 경우를 나누어 소송형태를 검토하여야 한다. 

① 권리 · 의무의 일부 승계가 있거나, 

② 상대방이 동의하지 않아 소송탈퇴가 이루어지지 않은 경우, 피승계인은 당사자적격의 이전에 무관하게 여전히 분쟁의 주체가 될 수 있고, 새로 가입한 승계인과는 독립당사자참가소송에서의 참가인과는 달리 원고의 청구와 승계참가인의 청구는 통상의 공동소송으로서 모두 유효하게 존속하는 것이므로 법원은 원고의 청구 및 승계참가인의 청구 양자에 대하여 판단을 하여야 한다. 판례도 “원고가 소송의 목적인 손해배상채권을 승계참가인에게 양도하고 피고들에게 채권양도의 통지를 한 다음 승계참가인이 승계참가신청을 하자 탈퇴를 신청하였으나 피고들의 부동의로 탈퇴하지 못한 경우, 원고의 청구와 승계참가인의 청구는 통상의 공동소송으로서 모두 유효하게 존속하는 것이므로 법원은 원고의 청구 및 승계참가인의 청구 양자에 대하여 판단을 하여야 한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결(공2004하, 1313)(변경)).”고 판시하였다. 

③ 피승계인과 승계인 사이에 승계 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 견해가 대립한다. 제1설은 피승계인과 승계인 사이에 다툼이 있는 경우에 승계인은 피승계인인 전주에 대하여 일정한 청구를 하게 되므로 3면 소송적 성격을 띠어 독립당사자참가에 관한 규정을 적용하자고 한다. 제2설은 원고측의 권리승계와 피고측의 의무승계를 나누어, 전자의 경우에는 독립당사자참가 규정을 후자의 경우에는 예비적 공동소송 규정을 준용하자고 한다. 제3설은 참가승계와 인수승계를 나누어, 전자의 경우에는 독립당사자참가의 규정을 준용하고 후자의 경우에는 추가적 병합의 공동소송으로 처리하자는 견해이다. 생각건대, 독립당사자참가에 있어 편면참가가 허용된 점을 고려하고, 추가적인 형태의 참가의 경우에는 재판의 통일을 기하는 것이 필요하여 변론 또는 재판의 분리는 허용되지 않는다고 보아야 하므로 제1설이 무난하다.