증명책임의 분배
1. 의의
진위불명 상태에서 당사자 중 누구에게 불이익을 돌릴 것인지를 정하는 것을 말한다. 증명책임을 분배받은 당사자는 그 사실을 증명하지 못하면 그 사실은 없는 것으로 취급되는 불이익을 진다.
2. 법률요건분류설에 의한 분배
가. 원칙
통설․판례는 분배 기준을 법규의 구조나 형식에서 찾는 법률요건분류설을 따르고 있다. 법률요건분류설에 의하면 각 당사자는 자기에게 유리한 법규의 요건사실을 증명하여야 한다.
나. 소송요건의 존부
본안판결을 받는 것 자체가 원고에게 이익이므로 원고에게 증명책임 있는 것이 원칙이다.
다. 본안요건의 존부
(1) 권리근거규정의 요건사실의 존부(권리발생사실)
권리의 발생을 주장하는 사람은 권리근거규정의 요건사실(권리발생사실, 예컨대 매매, 소비대차, 근저당권설정계약 등)에 대하여 증명책임을 부담한다.
근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 증명책임(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(원인계약의 존부에 대해서는 등기의 추정력이 미치지 않는다). |
(2) 반대규정의 요건사실의 존부(항변사실)
ⅰ) 권리의 존재를 다투는 상대방은 반대규정의 요건사실 즉 권리장애사실, 권리멸각사실, 권리행사저지사실에 대하여 증명책임을 부담한다. 다만 증명책임에 관하여 특별규정이 있는 경우 그 예외가 있을 수 있다. ⅱ) ① 권리장애사실은 권리발생을 애당초 방해하는 권리장해규정의 요건사실을 말하며, 예컨대 강행법규의 위반, 의사능력의 흠결, 반사회질서적 행위, 불공정한 법률행위, 통정허위표시, 원시적 이행불능, 불법원인급여 등이 이에 해당한다. ② 권리멸각사실은 일단 발생한 권리를 소멸시키는 권리멸각규정의 요건사실을 말하며, 예컨대 변제, 대물변제, 공탁, 혼동, 상계, 해제, 해지, 취소, 면제, 소멸시효, 후발적 이행불능, 해제조건의 성취, 제척기간의 도과, 제3자에의 권리양도, 취득시효 완성 등이 이에 해당한다. ③ 권리행사저지사실은 이미 발생한 권리의 행사를 저지시키는 권리저지규정의 요건사실을 말하며, 예컨대 유치권, 건물매수청구권, 인도청구에 대한 점유할 권원, 정지조건부 법률행위, 신의칙 위반이나 권리남용, 동시이행항변권, 기한의 유예, 보증인의 최고·검색의 항변권, 한정승인사실 등이 이에 해당한다.
해제권의 소멸사유의 증명책임(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602,67619 판결) 계약이 일단 성립한 후 그 해제원인의 존부에 대한 다툼이 있는 경우에는 그 계약해제권을 주장하는 자가 이를 증명하여야 하나, 이미 발생한 계약해제권이 다른 사유로 소멸되었거나 그 행사가 저지되는지 여부에 대해 다툼이 있는 경우에는 이를 주장하는 상대방이 이를 증명하여야 한다. |
조건부 법률행위와 증명책임(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다20832 판결) 어떠한 법률행위가 조건의 성취시 법률행위의 효력이 발생하는 소위 정지조건부 법률행위에 해당한다는 사실은 그 법률행위로 인한 법률효과의 발생을 저지하는 사유로서 그 법률효과의 발생을 다투려는 자에게 주장입증책임이 있다. |
통정허위표시 제3자의 악의의 증명책임(대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결) 민법 제108조 제1항에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 무효로 규정하고, 제2항에서 그 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 여기에서 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정하므로, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장․입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다. |
사해행위취소소송에서 수익자의 악의의 증명책임(대법원 2015. 6. 11. 선고 2014다237192 판결) 채권자가 사해행위의 취소로서 수익자를 상대로 채무자와의 법률행위의 취소를 구함과 아울러 전득자를 상대로도 전득행위의 취소를 구함에 있어서, 전득자의 악의는 전득행위 당시 채무자와 수익자 사이의 법률행위가 채권자를 해한다는 사실, 즉 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 것에 대한 인식을 의미한다. 한편 사해행위취소소송에서 채무자의 악의의 점에 대하여는 취소를 주장하는 채권자에게 증명책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 증명책임이 채권자에게 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 증명할 책임이 있으며, 채무자의 재산처분행위가 사해행위에 해당할 경우에 사해행위 또는 전득행위 당시 수익자 또는 전득자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등에 의하여야 하고, 채무자나 수익자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 사해행위 또는 전득행위 당시 수익자 또는 전득자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 아니 된다. |
압류된 채권의 계약인수(대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다41359 판결) 계약 당사자로서의 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수의 경우에는 양도인이 계약관계에서 탈퇴하는 까닭에 양도인과 상대방 당사자 사이의 계약관계가 소멸하지만, 양도인이 계약관계에 기하여 가지던 권리의무가 동일성을 유지한 채 양수인에게 그대로 승계된다. 따라서 양도인의 제3채무자에 대한 채권이 압류된 후 채권의 발생원인인 계약의 당사자 지위를 이전하는 계약인수가 이루어진 경우 양수인은 압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 이전받게 되므로, 제3채무자는 계약인수에 의하여 그와 양도인 사이의 계약관계가 소멸하였음을 내세워 압류채권자에 대항할 수 없다. |
(3) 권리근거규정과 권리장애규정의 구별
대체로 전자는 실체법 규정상 본문에 위치하고 있고, 후자는 단서에 위치한다. 예컨대 채권자취소권의 경우 ⅰ) 채권자의 피보전권리의 존재, ⅱ) 채무자의 사해행위, ⅲ) 채무자의 사해의사는 본문에 위치하고, ⅳ) 수익자 또는 전득자의 악의는 단서에 위치하고 있는바, 전3자는 권리근거규정에, 후자는 권리장애규정에 해당한다. 권리를 주장하는 자가 원고이고 이를 다투는 자가 피고이므로, 원고가 권리발생사실에 대한 증명책임을 부담하고 피고가 항변사실에 대한 증명책임을 부담한다. 그러나 채무자가 원고가 되는 소극적 확인소송이나 배당이의소송, 청구이의소송에서는 원고가 항변사실에 대하여, 피고가 권리발생사실에 대하여 증명책임을 부담한다.
확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소에 있어서 이의사유의 증명책임(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다12852 판결) 확정된 지급명령의 경우 그 지급명령의 청구원인이 된 청구권에 관하여 지급명령 발령 전에 생긴 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있고, 이러한 청구이의의 소에서 청구이의 사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 한다. 따라서 확정된 지급명령에 대한 청구이의 소송에서 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인 사실을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등 권리발생의 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 주장하는 경우에는 원고에게 그 사실을 증명할 책임이 있다. |
유치권부존재 확인의 소에 있어서 피담보채권의 증명책임(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결) 소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다. |