80.3.

증거조사 실시 상의 여러 원칙

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1. 집중심리주의

증인신문과 당사자신문은 주장과 증거를 정리한 뒤 집중적으로 행하여야 한다(제293조). 이는 증언 등의 상호모순을 쉽게 파악하게 하고, 전체신문시간을 단축하며, 필요한 경우 곧바로 대질신문할 수 있게 하고, 심증이 선명하게 형성된 상태에서 사건의 결론을 내리도록 하려는 취지이다.

2. 직접심리주의

가. 원칙

직접심리주의란 판결을 하는 법관이 직접 변론을 청취하고 증거조사를 행하여야 한다는 원칙으로, 간접심리주의에 대립되는 개념이며, 일반적으로 구술주의와 결합하기 때문에 직접심리란 구술에 의한 직접심리를 뜻한다. 증거조사는 직접심리주의에 따라 원칙적으로 기일에서 그 법원 안에서 행하여야 한다.

나. 예외

(1) 변론의 갱신절차

변론에 관여한 법관이 바뀌는 경우 직접주의를 관철하기 위하여 처음부터 심리를 반복하는 것은 소송경제에 반하기 때문에 새로운 법관 앞에서 당사자가 종전의 변론결과를 진술하게끔 하고 있다(제204조 제2항). 변론의 갱신은 이송, 재심사건의 본안심리 등에도 필요하다. 현재 실무관행은 변론의 갱신이라고 조서에 기재할 뿐 실제 종전의 변론결과를 진술하는 것이 아니므로 이 절차가 극히 형해화되고 있다. 판례는 변론갱신절차를 하지 않은 하자는 이의권의 포기․상실로 그 하자가 치유된다고 본다(대법원 1967.10.25. 67다1468).

(2) 증거조사절차에서의 예외

(가) 기일 전의 증거조사

증인신문과 당사자신문이라도 예외적으로 제313조에서 정한 사유에 해당하는 경우에는 기일 전의 증거조사가 허용된다(제281조 제3항 단서).

(나) 법원 밖에서의 증거조사

수소법원은 필요하다고 인정하는 경우 수명법관이나 수탁판사로 하여금 법원 밖에서 증거조사(주로 현장검증과 임상신문)를 하게 할 수 있다(제297조 제1항). 또한 상당한 이유가 있는 경우 수소법원이 수명법관이나 수탁판사로 하여금 법원 밖에서의 증인신문을 하게 할 수 있다(제313조).

(다) 외국에서의 증거조사 

외국에서 시행할 증거조사는 그 나라에 주재하는 우리나라의 대사·공사·영사 또는 그 나라의 관할 공공기관에 촉탁한다(제296조). 외국에서 한 증거조사가 그 나라 법률에 위반되더라도 우리 법에 위반되지 아니하면 효력이 있다.

(라) 원용의 문제

법원 밖에서의 증거조사와 외국에서의 증거조사의 경우에 그 증거조사결과를 당사자가 원용하여야 하는지에 대해 이를 직접주의의 예외로 보아 당사자의 원용은 불필요하다는 견해도 있으나 직접주의는 적정한 재판을 위한 것으로 그 예외를 넓히지 않는 원용설이 타당하다.

3. 참여권 보장과 당사자공개주의

당사자공개주의 원칙에 의하여 당사자에게는 증거조사에의 참여권이 인정된다. 따라서 ① 법원은 증거조사의 기일․장소를 당사자에게 고지․통지하여야 하고(제1667조, 제297조 제2항, 제381조), 다만 ② 당사자에게 참여의 기회를 주는 것으로 족하며 현실적으로 참석하지 않더라도 증거조사 할 수 있고, ③ 당사자가 불출석한 채 완결된 증거조사에 대하여 당사자가 다시 조사를 구하는 것은 허용되지 않는다.

4. 증거조사의 조서화

증거조사의 절차 및 결과는 변론조서(제154조 제2․3호)·변론준비기일조서(제283조 제2항, 제154조) 또는 증거조사기일의 조서(제160조)에 기재하여야 한다.