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증거조사 개시 방법(2): 법원의 직권증거조사

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1. 변론주의와의 관계 및 기능

변론주의하에서는 증거자료의 수집․제출책임을 당사자에게 맡기고 있기 때문에 직권증거조사가 보충적․예외적일 수밖에 없다. 그리고 보충적 직권증거조사는 변론주의의 틀을 깨지 않으면서도 실체적 진실을 밝혀냄으로써 대등하지 않은 당사자의 소송수행능력으로 발생하는 변론주의의 폐해를 치료하는 기능을 한다.

2. 인정되는 경우

민사소송법은 당사자가 신청한 증거에 의하여 심증을 얻을 수 없거나 그 밖에 필요할 때 행하는 보충적 직권증거조사(제292조)외에 조사의 촉탁(제294조), 감정의 촉탁(제341조), 당사자신문(제367조) 등에서 직권증거조사를 인정하고 있다. 소액사건심판법 제10조 제1항, 증권관련집단소송법 제30조에서는 보충성을 배제하여 필요하다고 인정할 때 직권증거조사할 수 있도록 하였다.

3. 보충적 직권증거조사(제292조)의 성질

가. 보충성

변론주의가 적용되는 민사소송 절차에서는 처음부터 적극적으로 증거조사하여서는 아니 되고 심리의 최종단계에 이르러 당사자가 신청한 증거로 심증형성이 되지 않을 때 비로소 행하여야 한다.

나. 재량성

법원이 직권으로 증거조사를 할 수 있는 권능을 인정한 것이지 법원으로 하여금 직권으로 증거조사를 하여야 할 의무를 부과한 것은 아니다. 다만 판례는 금전청구권은 인정되나 그 액수가 밝혀지지 않은 경우(대법원 1963.9.5. 63다378), 손해배상의무는 인정되나 그 손해액이 불명인 경우(대법원 1987.12.22. 85다카2453)에는 법원이 석명권을 행사하여 입증을 촉구하거나 직권증거조사를 하여야 하며 손해액 등의 입증이 없다는 이유로 청구를 기각함은 부당하다고 하였으나, 법원의 증명 촉구에도 불구하고 원고가 이에 응하지 아니하면서 손해액에 관하여 나름의 주장을 펴고 그에 관하여만 증명을 다하고 있는 경우라면, 법원이 굳이 스스로 적정하다고 생각하는 손해액 산정 기준이나 방법을 적극적으로 원고에게 제시할 필요까지는 없다(대법원 2010.3.25. 2009다88617)고 판시하였다.

다. 증거자료의 무제한

법원이 직권으로 수집하여 조사할 수 있는 증거자료는 원칙적으로 제한이 없다. 따라서 당사자가 이미 철회한 증거방법도 법원은 직권으로 증거조사할 수 있다.

라. 직권탐지주의의 직권증거조사와의 차이점

직권탐지주의절차에서는 직권증거조사가 원칙이고, 증거자료뿐만 아니라 사실의 수집․제출 의무도 법원에게 있다는 점이 변론주의의 보충적 직권증거조사와 구별된다.

4. 직권증거조사의 비용부담

법원은 직권증거조사에 의하여 이익을 받을 자에게 증거조사 비용의 예납을 명하여야 하며, 이익을 받을 자가 불명인 경우는 원고가 예납하여야 한다(규칙 제19조 제1항 제3호). 단, 만일 예납의무자가 무자력 등의 이유로 예납을 하지 못하고 절차진행에 장애가 생긴다면 국고에서 대납 받아 지출할 수밖에 없다(규칙 제20조).

5. 직권증거조사의 결과

보충적으로 행하여진 직권증거조사의 결과라도 당사자의 증거신청에 의한 증거조사결과와 효과 면에서 차이점이 없다.