80.1.2.

법원의 증거채부 결정

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[조문] 제290, 291조

1. 서설

증거신청이 부적법한 경우, 증거방법 자체가 부적법한 경우, 위법수집증거의 경우, 시기에 늦게 제출된 경우에는 증거신청을 각하할 수 있다. 적법한 증거신청이라도 필요하지 아니한 것으로 인정된 경우(제290조 본문), 증거조사여부 및 그 시기가 불투명한 경우에도 그 증거는 조사하지 않을 수 있다(제291조). 하나의 사실에 대한 수 개의 증거가 있는 경우에는 유력한 증거만 조사할 수도 있다. 이러한 증거채택 여부의 결정은 원칙적으로 법원의 재량이나, 유일한 증거에 대하여는 조사의무가 부과되어 있다.

2. 원칙 : 증거채부의 재량

증거채택 여부의 결정이란 증거신청이 있으면 그 증거를 조사할 것인지 여부를 결정으로 정하는 것을 말하며, 증거신청을 배척하는 각하결정, 이를 채택하는 증거결정, 보류의 세 가지 유형이 있다. 판례는 증거조사의 범위결정은 법원이 자유로이 결정할 직권사항이므로, 증거를 채택할 때에는 반드시 명시적인 증거결정을 요하는 것은 아니고 증거조사의 일시·장소를 고지하여 당사자의 참여기회를 보장하면 되고, 보류한 증거에 대하여도 반드시 각하결정을 요하지 않고 묵과하면 묵시적 기각이 된다고 한다(대법원 1965. 5. 31. 65다159 판결). 그러나 증거신청 배척의 경우에는 당사자가 별도의 증거를 준비할 기회를 박탈할 수 있으므로 명시적으로 각하결정을 하는 것이 바람직할 것이다.

3. 예외 : 유일한 증거

[조문] 제290조 단서

가. 의의 및 취지

당사자가 신청한 증거방법이 요건사실(주요사실)에 관하여 유일한 경우를 의미한다. 이에 대하여는 법원의 증거결정 재량권이 제한되어 조사의 의무가 있다(제290조 단서). 만일 유일한 증거를 증거조사 없이 배척한다면 증명의 길을 막게 되어 쌍방심리주의에 반하므로 조사의무를 부여한 것이다.

나. 판단방법 및 범위

(1) 유일한 증거인지 여부의 판단방법

유일한 증거인지 여부는 각 쟁점단위로 판단한다. 따라서 사건 전체에 대하여 수개의 증거가 있어도 어느 특정 쟁점에 관하여 유일한 증거라면 배척하여서는 아니 된다. 그리고 유일성 여부는 전 심급을 통하여 판단한다. 따라서 제1심에서 증거조사를 마친 경우에는 2심에서 유일하게 신청한 증거라도 이를 조사하지 아니할 수 있다.

(2) 유일한 증거의 범위

주요사실에 대한 증거(직접증거)만 해당하고, 간접사실․보조사실에 대한 증거는 포함되지 않는다. 본증에 한하는지 여부에 대하여 긍정설과 부정설(반증도 포함)이 대립하고 있으나, 판례는 "유일한 증거라 함은 당사자가 증명책임이 있는 사항에 관한 유일한 증거를 말하는 것인바, 유언의 존재 및 내용이 입증사항인 이상 유서에 대한 필적과 무인의 감정은 반증에 불과하여 유일한 증거에 해당하지 않는다(대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결)."고 판시하였다. 또한 판례는 구법하에서 당사자본인신문은 다른 증거방법에 의하여 심증을 얻을 수 없을 때 한하여 하는 보충적인 증거조사방법이므로 유일한 증거가 아니라고 하였으나, 당사자본인신문의 보충성이 폐지되었으므로 위 판례는 유지되기 어려울 것이다.

다. 유일한 증거의 효과

(1) 증거조사의 의무 및 위반의 효과

유일한 증거는 반드시 증거조사를 하여야 한다(위반시 채증법칙 위반). 그러나 자유심증주의 원칙상 그 증거조사결과 또는 내용을 반드시 받아들여야 하는 것이 아니다.

(2) 예외(증거조사의무가 없는 경우)

증거신청이 부적법한 경우, 주장 자체로 이유 없는 경우는 유일한 증거라도 채택하지 않을 수 있다. 증거신청이 적법하더라도 증거신청이 쟁점 판단에 불필요한 경우(대법원 1961.12.7. 4294민상135), 유일한 증거인 증인이 병환 등으로 장애가 있는 경우(대법원 1971. 7. 27. 선고 71다1195 판결), 직권증거조사가 인정되는 직권탐지주의 절차의 경우 등에는 반드시 증거조사하여야 하는 것은 아니다. 실기한 공격방어방법의 적용과 관련해서는 전술한 내용과 같이 긍정설이 타당한다.