84.4.

문서의 불제출ㆍ훼손 등에 대한 제재(효과)

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가. 당사자에 대한 제재

(1) 문제점

제349조, 제350조는 증명방해의 효과로 '문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다.'고 규정하고 있는바, 그 의미에 대하여 견해가 대립한다. (제349조와 제350조는 문서제출의무가 있는 문서에 적용된다는 점은 공통이나, 전자는 문서제출명령, 문서제시명령이 있는 경우의 증명방해, 후자는 문서제출명령이 있기 전이나 문서제출명령과 무관한 증명방해이다.)

(2) 학설

자유심증설은 법원이 증거신청자의 문서의 기재(성질, 성립, 내용)에 관한 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 것이지, 제출거부로 곧바로 그 문서에 의하여 증거신청자가 증명하고자 하는 요증사실 자체가 진실이라고 인정할 수는 없고, 법관이 요증사실을 인정하느냐 여부는 증거의 가치, 방해의 정도 및 태양 등을 고려한 다음 자유심증에 기초하여 결정한다고 한다. 법정증거설은 증명방해가 있으면 경험칙상 요증사실 자체를 진실한 것으로 인정할 수 있다는 한다. 증명책임전환설은 증명방해가 있는 경우에 증명책임이 방해자에게 전환된다고 한다. 절충설은 원칙적으로 자유심증설에 의하되 행정소송, 공해소송, 국가 상대의 손해배상소송처럼 대상문서가 상대방의 지배영역 하에 있어 거증자가 문서의 구체적 내용을 특정할 수 없고 다른 증거에 의한 증명이 현저히 곤란한 경우에는 법정증거설에 따른다고 한다.

(3) 판례 및 검토

대법원은 피고가 문서제출명령에 불구하고 제출명령받은 문서를 제출하지 아니하였다고 하더라도, 문서제출의 신청에 문서의 표시와 문서의 취지로 명시된 위 문서들의 성질·내용·성립의 진정에 관한 원고의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있음은 별론으로 하고, 그 문서들에 의하여 입증하려고 하는 원고의 주장사실이 바로 증명되었다고 볼 수는 없다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다41938 판결)."고 판시하여 자유심증설의 입장이다. 법정증거설은 문서를 제출한 때보다 더 거증자를 유리하게 하고, 증명책임전환설은 일률적으로 증명책임을 전환한다는 점에서 문제가 있으므로, 자유심증설이 타당하다.

나. 제3자에 대한 제재

문서제출의무가 있는 제3자가 증명방해를 한 경우에는 문서신청자의 문서에 관한 주장이나 요증사실이 진실한 것으로 인정할 수는 없는 것이고, 단지 500만 원 이하의 과태료의 제재가 따른다(제351조). 법원의 과태료 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(제351조, 제318조, 제311조 제8항).