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증거조사 유형 - 감정

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1. 의의

특별한 학식과 경험을 가진 자에게 그 지식 또는 이를 활용한 판단을 소송상 보고하도록 하여 법관의 판단능력을 보충하는 증거조사방식을 가리킨다.

2. 대상

법관이 자세히 알기 어려운 외국법, 관습법 등의 존부ㆍ해석에 대하여는 감정을 할 수 있고, 사고원인, 노동능력의 상실정도, 필적, 토지의 시가, 혈액형ㆍDNA, 정신장애 유무 등 법관이 통상의 지식으로써 판단하기 어려운 사실판단에 대하여도 감정을 할 수 있다.

3. 성질

감정인은 인증이고, 감정인이 작성한 감정서는 감정결과를 보고하는 한 형식일 뿐 서증이 아니다.

4. 구별개념

가. 사감정

법원의 개입 없이 소송 외에서 당사자가 직접 전문가에게 감정을 의뢰하여 작성된 감정서를 법원에 제출하는 것을 말한다. 이는 인증의 성질을 갖지 못하고, 당사자를 통해 제출된 그 감정서가 서증이 될 뿐이다.

나. 증인신문

증인 또한 인증이라는 점에서는 감정인과 같지만, 증인은 자신의 경험사실을 보고하는 자로서 대체성이 없고 감정인은 지식에 의한 판단을 보고하는 자로서 대체성이 있다는 점에서 큰 차이가 있다. 이 때문에 ① 증인은 당사자가 지정하여야 하나(제308조) 감정인은 법원이 자유로이 지정할 수 있는 점(제335조), ② 증인능력은 특별한 제한이 없으나 감정인은 결격사유ㆍ기피규정이 있는 점(제334조, 제336조), ③ 증인은 불출석시 감치처분ㆍ구인할 수 있으나(제311조, 제312조) 감정인은 이를 할 수 없는 점(제333조 단서), ④ 증인은 자연인에 한정되나 감정은 법인도 가능한 점(제341조), ⑤ 증인진술은 구술로 함이 원칙이나(제331조) 감정진술은 서면진술 또는 구술로 하는 점(제339조 제1항), ⑥ 증인은 혼자서 증언하나 감정인은 공동으로 감정할 수 있는 점(동조 제2항), ⑦ 증인은 누구나 될 수 있으나 감정인은 전문가만 될 수 있는 점 등에서 차이가 난다.

다. 전문심리위원

고액의 감정료, 감정거부, 감정결과보고의 지연 등 감정의 문제점을 보완하기 위하여 전문심리위원 제도가 도입되었다. 이에 따르면 특수한 전문적인 식견이 문제되는 사건의 경우 법원이 전문심리위원을 관여시켜 당사자의 주장ㆍ증거 등에 대한 의견을 제출하도록 할 수 있다. 다만 그 의견ㆍ설명은 감정결과와 달리 증거자료가 되지 않는바, 전문심리위원에게는 선서의무가 부과되지 않는다.

5. 감정의무

감정에 필요한 학식과 경험이 있는 사람은 제334조 제2항의 경우를 제외하고는 감정할 의무를 진다(제334조 제1항). 이를 위반한 경우 법원은 소송비용부담을 명하고 500만 원 이하의 과태료에 처한다(제333조, 제311조 제1항). 선서한 감정인이 허위감정을 하면 허위감정죄(형법 제154조)가 성립한다.

6. 감정절차

(1) 신청

감정절차는 증인신문규정을 준용한다(제333조, 다만 제311조제2항 내지 제7항, 제312조, 제321조제2항, 제327조 및 제327조의2는 준용하지 아니한다). 따라서 원칙적으로 신청에 의하나 예외적으로 제292조(직권증거조사)에 의한 감정도 가능하다. 신청을 할 때에는 감정사항을 적은 서면과 함께 신청서를 제출하여야 하고, 이를 상대방에게 송부하여 그 의견을 내게 할 수 있다(규칙 제101조).

(2) 감정인의 감정

감정인은 감정방해에 대하여 강제력을 행사할 수 있는바, 필요한 경우 법원의 허가를 얻어 타인의 토지ㆍ주거 등에 출입할 수 있고 이에 저항을 받으면 국가경찰공무원의 원조를 구할 수 있다(제342조).

(3) 감정의견의 보고

감정의견은 변론기일 또는 감정인신문기일에 구술로 보고하거나 기일 외에 감정서의 제출로 보고한다.

(4) 감정촉탁

필요한 경우 법원은 직권으로 공공기관ㆍ학교 기타 단체나 외국 공공기관에 감정촉탁을 할 수 있다. 이 경우 선서나 진술의무가 면제되는바 촉탁받은 기관의 공정성ㆍ전문성 등을 고려한 것이라 할 수 있다. 촉탁받은 기관이 제출한 감정서가 불명확한 경우에는 보충설명을 요구할 수 있다(제341조 제2항).

(5) 감정인의 의무

감정인은 감정사항이 자신의 전문분야에 속하지 아니하는 경우 또는 그에 속하더라도 다른 감정인과 함께 감정을 하여야 하는 경우에는 곧바로 법원에 감정인의 지정 취소 또는 추가 지정을 요구하여야 한다. 감정인은 감정을 다른 사람에게 위임하여서는 아니 된다(제335조의2).

(6) 비디오 등 중계장치 등에 의한 감정인신문

법원은 ① 감정인이 법정에 직접 출석하기 어려운 경우 또는 ② 감정인이 외국에 거주하는 경우에는 당사자의 의견을 들어 비디오 등 중계장치에 의한 중계시설을 통하여 신문할 수 있고, 인터넷 화상장치를 이용하여 신문할 수 있다(제339조의3).

7. 감정결과의 채택 여부

(1) 감정결과의 증거자료화

당사자의 원용이 없더라도 법원에 의해 감정결과가 법정에 현출된 이상 이는 곧바로 증거자료로 삼을 수 있다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94누2718 판결).

(2) 감정결과의 법원기속 여부

감정결과는 곧바로 증거자료로 삼을 수 있으나 그 내용을 그대로 믿을 것인지 여부는 법관의 자유심증에 따른다(제202조). 즉 감정결과는 법원을 기속하지 못하는바, 동일한 사항에 대하여 상반된 수 개의 감정결과가 나오더라도 법관은 가장 신빙성 있는 것을 자유로이 채택할 수 있다. 이 경우 채용하지 아니한 다른 것에 대하여 배척하는 이유를 설시하지 않아도 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다60447 판결).