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자유심증의 증거원인(자유로운 심증 형성의 재료)

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1. 변론 전체의 취지

가. 의의 및 기능

일체의 소송자료 중 증거조사의 결과를 제외한 것으로서 변론에서 나타난 일체의 적극․소극의 사항을 말한다. ① 일관성 없는 주장, 간단한 질문에 땀을 흘리거나 얼굴을 붉히면서 답변하는 등의 당사자나 대리인의 주장의 내용·태도, ② 공격방어방법의 제출시기, ③ 석명처분으로 얻은 검증·감정 및 조사촉탁의 결과, ④ 문서제출명령에 불응하는 등 증거조사에 협력하지 않는 태도, ⑤ 다른 공동소송인의 자백 등이 변론 전체의 취지로 참작될 수 있다. 형사소송과 달리 민사소송에서는 변론 전체의 취지도 법관의 심증형성(사실인정)의 자료가 되는 증거원인이 된다.

나. 증거원인으로서 독자성

(1) 문제점 및 학설

다른 증거자료가 없는 경우 변론 전체의 취지만으로 다툼 있는 사실을 인정할 수 있는지에 대하여, 변론 전체의 취지는 독립성이 있으므로 이것만으로 다툼 있는 사실을 인정할 수 있다는 독립적 증거원인설과 변론 전체의 취지는 모호하고 이를 기록에 반영하여 객관화하여 놓기도 힘들어 독립한 증거원인이 될 수 없다는 보충적 증거원인설의 대립이 있다.

(2) 판례 및 검토

대법원은 "변론의 취지가 사실인정의 한 자료가 될 수 있음은 물론이나, 증거로서의 변론의 취지는 보충적 효력에 그치는 것에 불과하여 변론의 취지만으로는 사실인정의 자료로 할 수 없다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84누329 판결)."고 판시하여 보충적 증거원인설의 입장이다. 다만 문서의 진정성립(대법원 1982. 3. 23. 선고 80다1857 판결)과 자백의 철회요건 중 착오사실(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다15591, 15607(반소) 판결)은 변론 전체의 취지만으로 인정할 수 있다고 한다. 법관의 자의를 방지할 필요가 있으므로 판례의 입장이 타당하다.

2. 증거조사의 결과

자유심증이란 증거법칙으로부터의 자유, 즉 사실인정에 있어 증거조사의 결과를 토대로 인정하면 된다는 의미인데, 구체적으로 아래 3가지를 내용으로 한다.

가. 증거방법·증거능력의 무제한

자유심증주의하에서는 증거방법이나 증거능력에 제한이 없다. 예컨대 매매계약체결사실을 반드시 문서에 의하여야 하는 것도 아니고, 서류위조여부를 감정에 의하여서만 판단할 수 있는 것도 아니다. 전문증언도 증거능력이 있다(대법원 1962.1.11. 4294민상386).

나. 증거력의 자유평가

(1) 원칙

증거자료의 증거력은 법관의 자유평가에 의한다. 따라서 직접증거가 간접증거보다, 서증이 인증보다 그 자체로 강한 증거력을 가지는 것은 아니고, 공문서의 기재내용을 반드시 증거로 채택해야 하는 것도 아니며, 감정인의 감정을 그대로 믿어야 하는 것도 아니다.

(2) 제한

다만 ⅰ) 처분문서의 진정성립이 인정되면 반증에 의하여 그 기재 내용과 다른 특별한 명시적 또는 묵시적 약정이 있었다는 사실이 인정되지 아니하는 한 법원은 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유 설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되며(대법원 2000.1.21. 97다1013), ⅱ) 민사재판에 있어서 이와 관련된 다른 민·형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되나, 다른 한편 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 민·형사사건의 확정판결에서의 사실 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다. 이는 확정된 민사판결이 외국의 민사판결인 경우에도 마찬가지이다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2005다72386 판결).

다. 증거공통의 원칙

(1) 의의

증거공통의 원칙에 의하면, 증거조사의 결과는 상대방의 원용에 관계없이 증거제출자에게 불리하고 오히려 상대방에게 유리한 판단에도 사용될 수 있다. 이는 증거력의 자유평가의 일환이다.

(2) 인정 여부(변론주의에 부합하는지 여부)

증거공통을 인정하는 것이 변론주의에 부합하는지가 문제되는데, 부정설은 변론주의가 적용되는 증거제출에 있어 그 입증취지를 무시하면 안되므로 상대방이 증거를 원용하는 경우에만 이를 인정할 수 있다고 한다. 긍정설(통설)은 변론주의는 증거제출의 문제이고, 제출된 증거의 평가는 법원의 직권으로서 자유심증의 문제이므로, 증거공통의 원칙은 변론주의와는 그 적용 영역이 달라 서로 충돌하지 않는다고 한다. 판례는 "증거는 어느 당사자에 의하여 제출되거나 또 상대방이 이를 원용하는 여부에 불구하고 이를 당사자 어느 쪽의 유리한 사실인정 증거로 할 수 있다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2003다57697 판결)."고 판시하여 증거공통의 원칙을 인정한다. 생각건대 제출된 증거의 평가는 변론주의의 영역이 아니므로 긍정설이 타당하다.

(3) 증거공통의 효과

증거조사의 결과는 원용이 없더라도 그 상대방에게 유리하게 작용할 수 있다. 따라서 일단 증거조사가 개시되면 상대방의 동의가 없는 한 그 증거신청을 철회할 수 없다. 증거조사 결과 상대방에게 유리한 자료가 나오면 상대방은 증거공통원칙 적용의 이익을 받을 수 있기 때문이다. 증거공통원칙은 대립하는 쌍방 당사자 사이에서뿐만 아니라, 공동소송인 사이에도 적용된다(통설, 실무). 다만 공동소송인간에 이해관계가 상반하는 경우는 예외이다.