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임의적 당사자의 변경 - 피고경정

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1. 의의 및 취지

원고가 피고를 잘못 지정한 것이 명백한 경우 제1심 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 피고를 경정할 수 있는 임의적 당사자 변경 제도를 말한다(제260조). 이는 별도의 절차를 이용하지 않고 간편하게 당사자를 변경함으로써 소송경제를 도모하기 위한 제도이다.

2. 요건

가. 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우

판례는 이는 ① 청구취지나 청구원인의 기재 내용 자체로 보아 원고가 법률적 평가를 그르치는 등의 이유로 피고의 지정이 잘못된 것이 명백하거나, ② 법인격의 유무에 관하여 착오를 일으킨 것이 명백한 경우 등을 의미하고, 따라서 '기재 내용 자체'에서 파악되지 않고, 피고로 되어야 할 자가 누구인지를 증거조사를 거쳐 사실을 인정하고 그 인정 사실에 터 잡아 법률 판단을 해야 인정할 수 있는 경우는 이에 해당하지 않는다(대법원 1997. 10. 17. 자 97마1632 결정)고 한다. 예컨대 원고가 공사도급계약상의 수급인은 그 계약 명의인인 피고라고 하여 피고를 상대로 소송을 제기하였다가 심리 도중 변론에서 피고측 답변이나 증거에 따라 이를 번복하여 수급인이 피고보조참가인이라고 하면서 피고경정을 구하는 경우에는 계약 명의인이 아닌 실제상의 수급인이 누구인지는 증거조사를 거쳐 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 터잡아 법률 판단을 하여야 인정할 수 있는 사항이므로, 위 법규정 소정의 '피고를 잘못 지정한 것이 명백한 때'에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하였다. 이에 대하여 소송경제상 ① 의무자를 혼동하여 당사자를 잘못 지정하거나, ② 변론에서 피고 답변이나 증거에 의해 비로소 피고를 잘못 지정함을 안 경우도 포함된다는 반대견해(다수설)가 있다.

나. 제1심에 계속 중이고 변론종결 이전일 것

새로운 피고의 심급의 이익을 보호하기 위해서이다. 다만 가사소송에서는 항소심 중에도 가능하다.

다. 교체 전후를 통하여 소송물이 동일할 것

피고경정은 종래 소송수행의 결과를 이용하기 위한 것이므로 교체 전후의 소송물이 동일하여야 한다.

라. 피고가 본안에 관하여 응소한 경우에는 동의가 있을 것

피고의 경정은 이전의 피고에 대한 소취하의 면이 있으므로 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 후 즉 본안에 응소한 이후에는 이전의 피고의 동의가 있어야 한다. 피고가 경정신청서를 송달받은 날로부터 2주 이내에 이의하지 않으면 동의한 것으로 의제한다. 반면 새로운 당사자의 동의는 불필요하다.

3. 절차

가. 신청

피고경정 신청은 신소제기의 실질을 가지므로, 원고는 서면으로 신청하여야 한다.

나. 재판

원고의 경정신청에 대하여 법원은 결정으로 재판한다. 법원의 경정 허가 결정에 대하여는 불복할 수 없는 것이 원칙이나, 피고가 경정에 부동의하였음을 사유로 하여서만 즉시항고할 수 있다(제261조 제3항).

4. 효과

가. 구소의 취하 간주 및 신소제기

피고경정 허가 결정이 있는 때 종전의 피고에 대한 소는 취하한 것으로 본다(제261조 제4항). 따라서 법원이 종전 피고에 대한 심리를 하여서는 아니 된다. 피고경정은 새로운 피고에 대하여는 신소제기의 실질을 가지므로 시효중단 · 기간준수 등의 효과는 경정신청서의 제출시에 발생한다(제265조). 이는 필수적 공동소송인의 추가의 경우 시효중단 · 기간준수의 효과가 처음 소제기시에 소급되는 것과 구별된다.

나. 소송수행 결과의 불승계

종전의 피고의 소송수행의 결과는 새로운 피고의 원용이 없는 한 그 효력이 미치지 않는다. 따라서 법원은 경정된 피고에 대한 변론절차를 새롭게 열어야 한다. 이는 필수적 공동소송인의 추가시 종전의 공동소송인의 소송수행의 결과가 유리한 소송수행의 범위 내에서 신당사자에게 미치는 것과 구별된다. 다만 소송경제와 당사자 의사를 고려하여 신당사자가 피고 경정에 동의한 경우, 신당사자가 실질상 구소송절차에 관여하여 왔고 구 당사자의 소송수행이 신당사자의 그것과 동일하다고 평가되는 때에는 원용 여부와 관계없이 소송수행의 결과는 신당사자에게 미친다고 볼 것이다.