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임의적 당사자의 변경 - 고유필수적 공동소송인의 추가

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1. 의의 및 취지

고유필수적 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에 그 누락된 공동소송인을 추가하는 임의적 당사자 변경 제도이다(제68조). 고유필수적 공동소송의 경우 일부 공동소송인이 누락되면 그 소는 부적법하여 각하될 수밖에 없었으나 누락된 공동소송인을 추가하게 함으로써 소송경제를 도모할 수 있게 하였다.

2. 요건

가. 필수적 공동소송인 중의 일부누락

(1) 고유필수적 공동소송의 경우

고유필수적 공동소송인의 일부가 누락됨으로써 당사자적격에 흠이 있는 경우이어야 한다.

(2) 유사필수적 공동소송의 경우

긍정설은 이를 부정하면 누락된 당사자는 공동소송참가로 참가할 수 있는 반면 소송당사자는 누락된 당사자를 추가할 수 없어 공평의 원칙에 반한다고 하나, 제68조의 취지가 공동소송인의 일부 누락으로 당사자적격의 흠이 발생하는 경우에 이를 보정함에 있으므로 공동소송인 일부가 누락되어도 당사자적격의 흠이 발생하지 않는 유사필수적 공동소송에서는 부정함이 타당하다.

나. 공동소송의 요건을 갖출 것

추가된 신당사자가 종전의 당사자와의 관계에서 공동소송인이 되므로 공동소송의 요건을 갖추어야 한다.

다. 신당사자의 동의

원고측이든 피고측이든 추가가 허용되지만 원고측을 추가하는 경우에는 신당사자의 절차보장을 위하여 추가될 원고의 동의가 있어야 한다(제68조 제1항 단서).

라. 제1심 계속 중이고 변론종결 이전일 것

3. 절차

가. 신청

원고의 서면에 의한 추가신청이 있어야 한다. 이는 신소제기의 성질을 가지기 때문이다.

나. 재판

원고의 추가신청에 대하여 법원은 결정으로 그 허부를 재판한다. 허가결정에 대하여는 원칙적으로 불복을 할 수 없지만 추가될 원고가 부동의하면 즉시항고를 제기할 수 있다(제68조 제4항). 법원의 기각결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(제6항).

4. 효과

가. 소급효

추가결정이 있는 때에는 피고경정과 달리 처음 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 보기 때문에 시효중단 · 기간준수의 효과는 처음의 소제기시에 소급한다.

나. 종전 소송수행 결과의 승계

종전의 공동소송인의 소송수행의 결과 중 유리한 소송행위는 신당사자에게도 효력이 미친다.