42.2.2.

장래이행의 소의 적법요건

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가. 대상적격(청구적격, 권리보호의 자격)

(1) 기한부 청구권

확정기한부 또는 불확정기한부 청구권은 청구권의 기초가 되는 법률관계가 이미 성립되어 있고, 발생의 개연성이 충분한 경우에는 청구적격을 가진다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다27988 판결). 예컨대 장래의 일정기간에 걸쳐 정기적으로 일정액의 금전의 지급을 구하는 정기금청구권(확정기한부 청구권)은 장래이행의 소의 대상이 된다.

(2) 조건부 청구권

정지조건부청구권은 청구권의 기초가 되는 법률관계가 이미 성립되어 있고, 발생의 개연성이 충분한 경우에는 장래이행의 소의 대상적격이 인정될 수 있다.

판례는 ① 토지거래허가구역의 토지매수인이 매도인을 상대로 장차 허가받을 것을 조건으로 하여 소유권이전등기청구를 하는 경우 아직 거래허가를 얻지 못한 토지거래계약은 유동적 무효 상태이므로 허용하지 않았으나(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 나아가 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청 또한 허용되지 않는다는 취지의 대법원 대법원 2010. 8. 26. 자 2010마818 결정) ② 청구권이 발생할 충분한 개연성이 있다면, 감독청의 허가 없이 학교법인의 기본재산에 대하여 매매계약을 체결한 경우에도 매수인은 감독청의 허가를 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다27988 판결)고 판시하였다.

소의 이익을 부정한 예로는 ① 채권을 양수하기는 하였으나 대항요건을 갖추지 못하였다면 채권양수인은 채무자와 사이에 아무런 법률관계가 없어 채무자에 대하여 채권양도인으로부터 양도통지를 받은 다음 채무를 이행하라는 청구는 장래이행의 소로서의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 판단하였고(대법원 1992. 8. 18. 선고 90다9452, 9469(참가) 판결), ② 회사가 장차 환지처분에 의하여 위법한 환지계획이 그대로 확정될 것을 조건으로 하여 기초자치단체에 대하여 회사의 종전 토지 중 체비지로 지정된 부분의 소유권 상실로 인한 손해의 배상을 구하고 있는 청구 부분은, 아직 환지 및 체비지가 확정되지 아니한 상황에서 그 손해배상청구권의 성부 및 범위를 확실히 예측할 수 없으므로 장래이행의 소로서의 요건을 갖추지 못하였다고 판단하였다(대법원 1997. 11. 11. 선고 95누4902 판결).

소의 이익을 긍정한 예로는 긍정한 판례 : ① 원고가 앞으로 30년 이내에 사망한다면, 그 생존을 조건으로 하는 정기금 청구권은 이로써 소멸하는 것에 지나지 아니하므로, 원심으로서는 그 집행단계에 있어서 원고의 생존 여부의 심사가 용이치 아니하다는 점만 가지고서는 위 정기금청구가 특정되지 아니한 청구라고는 볼 수 없다고 하였고(대법원 1967. 8. 29. 선고 67다1021 판결), ② 장래이행의 소로 농지매매증명이 발급되는 것을 조건으로 미리 농지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수는 있는 것이다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다42402 판결)고 판시하였다.

(3) 장래의 청구권

장래의 계속적인 불법행위·부당이득반환청구권도 장래이행의 소의 대상적격이 있다. 판례도 "현재의 부당이득뿐만 아니라 장래의 부당이득도 그 이행기에 지급을 기대할 수 없어 미리 청구할 필요가 있으면 미리 청구할 수 있다(대법원 1975. 4. 22. 선고 74다1184 전원합의체 판결)."고 판시하였다.

(4) 부작위청구권

현재로부터 계속하여 일정한 행위를 하지 아니할 것을 내용으로 하는 부작위청구권 역시 장래이행의 소의 대상이 된다.

(5) 선이행청구

원고가 먼저 자기 채무의 이행을 해야 비로소 그 이행기가 도래하는 이행청구권을 대상으로 하는 선이행청구 즉 저당채무자 또는 담보가등기채무자가 먼저 피담보채무를 지급하는 것을 조건으로 한 저당권설정등기 또는 가등기설정등기의 말소청구, 양도담보설정자가 먼저 채무변제할 것을 조건으로 하여 담보로 넘어간 부동산을 되찾기 위한 소유권이전등기의 말소청구는 원고가 선이행 의무가 있기 때문에 허용되지 않는 것이 원칙이다. 하지만 채권자가 피담보채무의 액수를 다툰다든가 또는 그 등기가 담보 목적이 아님을 다투는 경우 채무자가 변제하여도 이전된 등기의 말소에 즉시 협력을 기대할 수 없기 때문에, 이 경우에는 미리 청구할 필요가 있다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91다35175 판결)고 보아 선이행청구를 허용한다. 이러한 논의는 임차보증금의 선지급의무가 있는 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결).

저당권, 담보가등기, 양도담보 등에 관한 설정등기를 경료해 준 채무자는 선이행의무가 있으므로 피담보채무를 완전히 변제하고 그 다음에 위 설정등기의 말소를 요구하여야 한다. 하지만 채무자는 예외적으로 피담보채무를 변제하지 않고도 설정등기말소청구를 할 수 있는데, 그 양태로는, ⅰ) 일부변제·미변제를 주장하면서 단순말소청구 또는 자신의 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구를 하는 경우, ⅱ) 전부변제를 주장하면서 단순한 말소등기청구를 하는 경우로 나눌 수 있다. ⅰ)의 경우가 장래이행의 소이고, ⅱ)의 경우는 현재이행의 소에 해당한다.

나. 미리 청구할 필요(권리보호의 필요)

(1) 판단기준

장래이행의 소는 청구적격을 갖추었다 하더라도 '미리 청구할 필요'가 있는 때만 소의 이익이 있다. 이는 ① 이행의무의 성질, ② 의무자의 태도를 고려하여 개별적으로 판단한다.

(2) 이행의무의 성질상 미리 청구할 필요가 있는 경우

① 정기행위와 같이 이행이 제때에 이루어지지 않으면 채무본지에 따른 이행이 되지 않는다든가 또는 ② 부양료 청구와 같이 이행지체를 하면 회복할 수 없는 손해가 발생할 경우에는 채무자가 이행을 확약하여도 미리 이행판결을 받을 필요가 있다.

(3) 의무자의 태도로 보아 미리 청구할 필요가 있는 경우

(가) 기한부·조건부 청구권의 경우

ⅰ) 이행기 도래 또는 조건의 성취 이전에 의무자가 미리 의무의 존재를 다투거나 조건·기한에 대하여 다투는 경우, 이행기에 이르거나 조건이 성취되어도 즉시 이행을 기대할 수 없음이 명백한 경우에는 미리 청구할 필요가 있다. 채무자가 반드시 명시적으로 이행거부의 의사를 표시한 경우에 한하지 않고 채무자의 태도로 보아 채무자가 이행하지 않으려 한다는 결론을 얻을 수 있는 정도이면 된다.

ⅱ) 계속적·반복적 이행청구의 경우, 이미 이행기도래 부분에 대하여 불이행한 이상 장래부분도 자진 이행을 기대할 수 없기 때문에 현재부분과 합쳐서 미리 청구할 수 있다.

(나) 장래의 청구권의 경우

장래의 계속적인 불법행위·부당이득반환청구의 경우, 미리 청구할 필요가 인정되기 위하여는 ① 청구권 발생의 기초가 되는 사실상, 법률상 관계가 변론종결 당시 존재하고 있어야 하고, ② 그 청구권의 이행기가 변론종결 이후에 도래하며, ③ 그 의무불이행 상태가 장래의 이행기까지 존속하는 것이 변론종결 당시 확정적으로 예정할 수 있는 경우이어야 한다. 따라서 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행사유가 그때까지 존속한다는 것을 변론종결당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다(대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결).

이와 관련하여 장래의 불법행위손해배상청구․부당이득반환청구의 종기가 장래이행의 소의 적법요건과 관련하여 문제가 된다. 판례는 원고가 피고의 점유일로부터 변론종결일 이후의 시점까지의 손해배상이나 부당이득을 구한 경우 원고가 주장하는 장래의 시점까지 침해가 존속될 것이 확정적으로 예정된다면 장래이행의 소 부분을 각하하여서는 아니 된다는 입장이다. 구체적으로 살펴보면, ① 원고가 불법점유자에게 시가 토지를 매수할 때까지 또는 토지를 인도하는 날까지의 부당이득을 청구하는 경우 그 때까지 의무불이행 사유가 존속한다는 보장이 없어 부적법하다고 보았다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다17139 판결). 반면 ② 원고가 불법점유자에게 점유시부터 피고의 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일까지의 부당이득을 청구하는 경우는 적법한 장래이행의 소로 보았다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결). 한편 이는 모두 불법점유에 대한 판례인바, 그러나 동시이행항변권이나 유치권이 존재하는 적법점유는 이와 동일하게 볼 수 없다. 따라서 ③ 원고가 적법점유자에게 점유시부터 피고의 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일까지의 부당이득을 청구하는 경우는 비록 점유를 하고 있더라도 이행을 명한 인도하는 날 이전에 실질적으로 사용수익을 하지 않는 경우가 있으므로 부적법한 장래이행의 소에 해당한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다37517 판결).

(다) 부작위 청구권 및 선이행청구의 경우 (전술)

(4) 장래이행의 소의 병합

(가) 현재이행의 소와 장래이행의 소의 병합

원금 청구와 함께 원금을 다 갚을 때까지의 지연이자청구, 가옥명도와 함께 명도할 때까지의 임료 상당의 손해배상을 청구하는 경우가 그 예인데, 주된 청구가 다투어지는 이상 이행기에 가서 그 이행을 기대할 수 없으므로 미리 청구할 필요가 있다.

(나) 목적물인도청구와 집행불능에 대비한 대상청구의 병합

현재이행의 소와 장래이행의 소의 병합에 해당한다. 대상청구는 본래적 급부청구의 집행불능을 요건으로 하는 것이 아니라 본래적 급부청구가 집행불능이 되는 경우에 대비하여 미리 청구하는 것으로서(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다77781 판결), 본래의 급부청구의 집행불능시에 대비하여 미리 대상청구를 하게 하면 하나의 이익을 두고 두 번 소 제기하는 소송불경제를 피할 수 있기 때문에 허용된다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다55411 판결).

(다) 형성의 소와 장래이행의 소의 병합

공유물분할소송이 확정되기 이전에 공유물이 분할될 것을 전제로 미리 자기에게 분할될 부분에 대한 소유권이전등기청구를 하는 것은 허용되지 않고(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결), 제권판결에 대한 취소판결의 확정을 조건으로 한 수표금 청구는 장래이행의 소로서 허용되지 않는다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2012다36661 판결). 반면 양육자의 지정청구와 함께 하는 장래의 양육비 지급청구는 허용하였다(대법원 1988. 5. 10. 선고 88므92 판결).