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예비적 병합시 이심의 범위 및 항소심의 심판 대상

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1. 확정차단 및 이심의 범위

예비적 병합의 경우에는 상소불가분의 원칙이 적용되고 나아가 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 일부 청구에 대하여만 판단하고 일부 청구에 대하여 판단하지 아니한 경우에도 그 판결에 대하여 상소가 제기되면 판단하지 아니한 청구 부분까지 전부 상소심으로 이심이 된다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결). 따라서 피고가 항소심의 변론에서 원고의 주위적 청구를 인낙할 수 있고, 주위적 청구를 인낙하여 그 인낙이 조서에 기재되면 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있는 것이고, 따라서 그 인낙으로 인하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 병합심판을 구한 예비적 청구에 관하여는 심판할 필요가 없어 사건이 그대로 종결되는 것이다(대법원 1992. 6. 9. 선고 92다12032 판결).

2. 항소심의 심판 대상

가. 주위적 청구 인용판결에 대하여 피고가 항소한 경우

예비적 병합은 조건부 병합으로서 주위적 청구가 기각되면 예비적 청구에 대하여 판단해 달라는 원고의 의사이며 피고 역시 이를 예상하고 있고, 예비적 청구는 주위적 청구와 그 청구기초가 동일하므로 피고의 심급을 해하지도 않는바, 항소심에서 주위적 청구에 대하여 이유 없다고 인정하는 경우 예비적 청구가 현실적인 심판의 대상이 될 수 있고 따라서 예비적 청구까지 항소심의 심판 대상이 된다. 판례 역시 원고의 주위적 청구 중 일부를 인용하고 예비적 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 피고가 불복 항소하자 항소심이 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고의 주위적 청구를 기각하는 경우, 항소심은 기각하는 주위적 청구 부분과 관련된 예비적 청구를 심판대상으로 삼아 판단하여야 한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결)고 판시하였다.

나. 주위적 청구 기각, 예비적 청구 인용판결에 대하여 원고가 항소한 경우

원고가 항소한 경우 예비적 청구까지 기각하게 되면 원고에게 불리하게 판결이 변경된 것이므로 항소심의 심판 범위는 주위적 청구에 국한된다. 따라서 항소법원은 주위적 청구가 이유 없는 경우 항소기각 판결을 선고할 수 있을 뿐이고 예비적 청구에 대한 기각판결을 선고하여서는 아니 된다. 예비적 청구에 대한 기각판결은 불이익변경금지 원칙에 반하기 때문이다.

다. 주위적 청구 기각, 예비적 청구 인용판결에 대하여 피고가 항소한 경우

(1) 문제점

피고만 항소한 경우 주위적 청구까지 심판대상이 되어 주위적 청구가 인용된다면 피고가 불복하지 않은 청구에 대하여서까지 판단하는 셈이 되어 불이익변경금지 원칙에 반한다는 문제점이 있고, 반면 기각된 주위적 청구를 그냥 두고 예비적 청구를 기각하게 되면 모순적 관계에 있는 양 청구에 관한 통일적 해결이 어렵게 된다는 문제점이 있다.

(2) 학설

적극설은 양 청구는 불가분적으로 결합되어 있어 1개의 판결이고 불복신청도 전부에 미치므로 주위적 청구 부분도 항소심의 심판대상이 된다고 한다. 소극설은 원고는 부대항소에 의하여 언제든지 주위적 청구 부분에 대하여 항소법원의 심판을 구할 수 있으므로 이 경우 예비적 청구 부분만 항소심의 심판 대상이 된다고 한다.

(3) 판례

대법원은 "항소심의 심판범위는 피고의 불복신청의 범위에 한하는 것으로서 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 원고들의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결)."고 판시하여 소극설의 입장이다.

(4) 검토

원고가 부대항소를 하지 않음에도 주위적 청구를 심판 대상으로 삼는 것은 처분권주의에 반하고, 불이익변경금지 원칙은 준수되어야 하므로 소극설이 타당하다.

따라서 항소심이 심판의 대상이 아닌 주위적 청구인 입양무효확인청구에 대하여도 판단하여 이 부분을 배척하는 취지의 판결을 하였다고 하더라도, 원고가 그에 대하여 상고함으로써 입양무효확인청구 부분이 상고심의 심판대상이 되는 것은 아니므로, 이 부분에 관한 원고의 상고는 심판대상이 되지 않은 부분에 대한 상고로서 불복의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002므852 판결). 그리고 이러한 법리는 상고심에서도 적용되는바, 원고의 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구를 일부 인용한 환송 전 항소심판결에 대하여 피고만이 상고하고 원고는 상고도 부대상고도 하지 않은 경우에, 주위적 청구에 대한 항소심판단의 적부는 상고심의 조사대상으로 되지 아니하고 환송 전 항소심판결의 예비적 청구 중 피고 패소 부분만이 상고심의 심판대상이 되는 것이므로, 피고의 상고에 이유가 있는 때에는 상고심은 환송 전 항소심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분만 파기하여야 하고, 파기환송의 대상이 되지 아니한 주위적 청구부분은 예비적 청구에 관한 파기환송판결의 선고와 동시에 확정되며 그 결과 환송 후 원심에서의 심판범위는 예비적 청구 중 피고 패소 부분에 한정된다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62213 판결).

라. 주위적 · 예비적 청구 모두 기각된 경우

주위적 · 예비적 청구 모두 기각된 경우, 원고가 항소의 이익이 있는바, 원고가 항소하면 그 불복한 청구만이 심판의 대상이 된다. 예컨대 원고가 예비적 청구에 한하여 항소를 제기하면 주위적 청구는 심판대상이 되지 않는다(대법원 1967. 9. 5. 선고 67다1323 판결).

마. 본소 기각판결에 원고가 항소를 한 경우

본소 · 반소 모두 부적법 각하하여야 한다면, 피고의 예비적 반소는 제1심의 심판대상이 될 수 없지만, 원고의 항소를 받아들여 본소청구를 인용한 이상 피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 이를 판단하여야 한다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061 판결, 이 판례에 대해서는 '반소' 참조).

3. 상고의 이익

항소심의 심판대상이 되지 않은 청구는 항소심판결선고시에 확정되며, 비록 항소심이 판단하였다 하더라도 이 청구에 대한 상고는 상고의 이익이 없어 허용되지 않는다(대법원 1995. 1. 24. 선고 94다29065 판결).