51.1.1.

채권자대위소송(중복소송 요건으로서 당사자 동일 여부)

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(1) 채권자대위소송 계속 중 채무자의 소제기

(가) 학설

부정설은 채권자대위소송은 법정소송담당이 아니고 전소의 소송물은 채권자의 실체법상 대위권이나, 후소의 소송물은 피대위채권으로 소송물이 달라 중복소송은 아니며 다만 '채무자의 권리불행사'라는 요건 결여로 채권자의 전소를 기각하여야 한다고 본다. 긍정설은 대위소송의 법적 성질은 법정소송담당이며, 채무자가 대위소송의 제기 사실을 알았는지와 상관없이 중복소송이라고 한다. 한정적 긍정설은 대위소송의 법적 성질은 법정소송담당이나, 채무자가 소제기 사실을 알았을 때에만 기판력이 미치는 것을 고려하여 채무자에게 대위소송 계속 중인 사실을 알려 참가기회를 제공한 다음 채무자의 후소를 각하하여야 한다고 본다.

(나) 판례

대법원은 "채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 법원에 계속 중 채무자와 제3채무자 사이에 채권자대위소송과 소송물을 같이하는 내용의 소송이 제기된 경우, 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복소송금지원칙에 위배되어 제기된 부적법한 소송이라 할 것이다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결)."고 판시하여 긍정설의 입장이다.

(다) 검토

채권자대위소송의 법적 성질은 법정소송담당으로 보아야 하며, 중복소송금지는 기판력과는 다른 기능을 가지고 있으므로 채무자의 인식 여부를 고려하지 않는 긍정설이 타당하다.

(2) 채무자의 소송계속 중 채권자대위소송의 제기

(가) 학설

긍정설은 법정소송담당설의 견지에서 전소판결의 반사적 효력이 미치는 경우이므로 양 당사자는 동일하고, 소송물 역시 피대위채권으로 동일하므로 중복소송에 해당한다고 본다. 부정설은 채권자대위소송이 법정소송담당이 아니라는 견지에서 판결의 효력이 미치지 아니하므로 당사자의 동일성이 인정되지 않고, 전소의 소송물은 피대위채권이고 후소의 소송물은 실체법상 대위권으로서 소송물이 다르므로 중복소송에 해당하지 않는다고 본다. 이 견해에 의하면 채무자의 권리불행사는 본안요건이므로 본안요건의 흠결로 청구를 기각하게 된다.

(나) 판례

대법원은 "채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송이 계속 중 제3자가 채권자를 대위하여 같은 채무자를 상대로 청구취지 및 원인을 같이하는 내용의 소송을 제기한 경우에는 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복제소금지규정에 저촉된다(대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결)."고 판시하여 긍정설의 입장이다.

(다) 검토

채권자대위소송의 법적 성질은 법정소송담당으로 보아야 하며, 채권자는 채무자의 전소판결의 반사적 효력이 미치는 자이므로 중복소송으로 보는 긍정설이 타당하다. 다만 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다고 볼 수도 있다(대법원 1992.11.10. 92다30016 참조). (통상 중복제소가 일반 소송요건이므로 이에 대한 판단을 먼저 한 것으로 보고 있다).

(3) 채권자대위소송 계속 중 다른 채권자의 대위소송의 제기

(가) 학설

긍정설은 법정소송담당설의 견지에서 채무자가 채권자의 소송계속 사실을 알든 모르든 중복소송에 해당한다고 본다. 한정적 긍정설은 법정소송담당설의 견지에서 채무자가 소송계속 사실을 알았을 때 채권자가 기판력을 받는 것을 고려하여 채무자가 소송계속 사실을 알았을 때 후소는 중복소송에 해당한다고 본다. 부정설은 법정소송담당이 아니라는 견지에서 후소의 채권자에게는 전소의 판결의 효력이 미치지 아니하므로 당사자가 다르고, 전소의 대위권과 후소의 대위권은 소송물이 다르므로 중복소송에 해당하지 않는다고 본다.

(나) 판례

대법원은 "채권자대위소송이 이미 법원에 계속 중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송은 중복소송금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소송이 된다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결)."고 판시하여 긍정설의 입장이다.

(다) 검토

법정소송담당설이 타당하고, 중복소송금지는 기판력과는 다른 기능을 가지고 있으므로 채무자의 인식 여부를 고려하지 않고 일률적으로 처리하는 긍정설이 타당하다. (주의할 것은 채권자대위소송 도중 다른 채권자의 당사자참가(독립당사자참가, 공동소송참가)는 합일확정의 필요성 및 중복소송의 취지에 비추어 중복소송에 해당하지 않는다는 것이다.)