47.3.

소장심사 후 보정명령에 대한 사후조치

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1. 보정시 소제기의 효력 발생시기

소제기로 인하여 시효중단 또는 기간준수의 효력이 발생하기 때문에(제265조), 보정명령을 이행한 경우 소제기시를 언제로 보아야 하는지의 문제가 된다. 대법원은 기간준수의 효력에 대해서는 명확한 언급을 하지 않았으나, 원고가 인지보정명령에 따라 인지 상당액을 납부하는 경우 보정의 효력발생시기를 송달료 수납은행에 현금을 납부한 때로 보았다(대법원 2003. 12. 2. 선고 2003마1161 판결). 따라서 인지액 납부에 따라 발부받은 영수필확인서들을 보정서등 소송서류에 첨부하여 소장 등의 접수담당자에게 제출하고 그 접수담당자가 이를 소장 등 소송서류에 첩부하여 소인하는 등 행위는 소송기록상 이 납부사실을 확인케 하기 위한 절차에 불과하다(대법원 1997. 9. 22. 자 97마1731 결정, 송달료를 은행에 납입한 때 보정의 효과가 생기므로 송달료 납부서를 법원에 제출하지 않더라도 보정의 효력에는 영향이 없다는 의미).

2. 불보정시 소장각하명령과 불복

가. 재판장의 소장각하명령

원고가 소장의 흠을 보정하지 못하면 재판장은 소장각하명령을 한다. 이 경우 반드시 소장원본을 반환할 필요는 없다(대법원 1975. 9. 23. 선고 75다1109 판결). 다만 소장에 인지를 첩부하지 않고 소송구조 신청을 한 경우, 소송상 구조신청에 대한 기각결정이 확정되기 전에 소장의 인지가 첨부되어 있지 아니함을 이유로 소장을 각하하여서는 아니 된다(대법원 2002. 9. 27. 자 2002마3411 결정).

나. 소장각하명령권의 행사시기

대법원은 "항소심 재판장은 항소장의 송달이 불능하여 그 보정을 명하였음에도 항소인이 이에 응하지 아니한 경우에 항소장 각하명령을 할 수 있을 뿐이고, 항소장이 피항소인에게 송달되어 항소심의 변론이 개시된 후에는 피항소인에게의 변론기일 소환장 등이 송달불능된다는 이유로 그 보정을 명하고 항소인이 이에 응하지 않는다고 항소장 각하명령을 할 수 없다(대법원 1981. 11. 26. 자 81마275 결정)."고 판시하였다. (이 판례에 대하여 변론개시시설을 취하였다고 보는 견해가 있는가 하면, 그렇지 않다는 견해도 있다)

다. 소장각하명령에 대한 불복

소장각하명령에 대하여는 원고는 즉시항고할 수 있다(제254조 제3항). 항고법원의 소장적식의 판단 기준시에 대하여 판례는 "소장각하명령이 송달된 후에는 부족된 인지를 가첨하고 그 명령에 불복을 신청하였다 할지라도 그 각하명령을 취소할 수 없다(대법원 1996. 1. 12. 자 95두61 결정)."고 판시하여 재판장의 각하명령시로 보므로 재판장의 소장각하명령 이후 소장을 보정한 경우 항고는 기각된다.