36.3.1.

소송대리인(소송행위 임의대리인)의 의의, 구별개념, 유형

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1. 의의

대리권의 수여가 본인의 의사에 기한 대리인을 말한다(광의의 소송대리인). 이는 본인의 소송상 이익 보호를 주목적으로 하는 단순한 대리인에 불과하며, 간접적으로 소송절차의 원활한 진행을 돕는다.

2. 구별개념

본인의 의사가 아닌 법률의 규정 또는 법원의 재판에 기하는 법정대리인과 구별된다.

3. 유형

가. 법률상 소송대리인

(1) 의의

법률에 의하여 소송대리인의 지위가 인정된 소송대리인를 의미한다. 지배인(상법 제11조), 선장(제773조), 국가소송수행자(국가를 당사자로 하는 법률) 등이 이에 속한다.

(2) 지위

법률상 소송대리인은 본인의 의사에 기하여 그 지위를 정하고 상실시킬 수 있다는 점에서 임의대리인으로 볼 것이다. 다만 당연히 본인에 갈음하여 일체의 소송행위를 할 수 있고, 위임에 의한 변호사 선임이 가능하다는 점에서 법정대리인과 유사한 지위가 있다.

(3) 권한

법률상 소송대리인의 권한은 그 지위가 발생하는 법률의 규정에 따른다. 대리권의 법정권한은 본인의 의사로 제한할 수 없으며, 제한하더라도 이는 효력이 없다(제92조). 예컨대 국가를 당사자로 하는 소송에서 국가소송수행자의 경우, 법무부장관이 소송수행자에게 제한을 가하였음에도 이를 무시한 소송행위도 그 효력에는 아무런 영향이 없다(대법원 1995. 4. 28. 선고 95다3077 판결).  

(4) 법원의 자격심사

법원은 이 제도의 악용을 방지하고자 법률상 소송대리인의 자격 또는 권한을 심사할 수 있고 그 심사에 필요한 때에는 그 소송대리인 · 당사자 본인 또는 참고인을 심문하거나 관련 자료를 제출하게 할 수 있으며, 법률상 소송대리인이 그 자격 또는 권한이 없다고 인정하는 때에는 재판상 행위를 금지하고 당사자 본인에게 그 취지를 통지하여야 한다(규칙 제16조).

나. 소송위임에 의한 소송대리인

당사자의 위임에 의하여 소송대리인의 지위가 인정되는 소송대리인을 의미한다(협의의 소송대리인). 변호사 또는 법무법인, 법무조합이 원칙이나 비변호사도 예외적으로 선임될 수 있다.