36.2.6.

관련문제 - 법인 등 대표자의 소송대리

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[조문] 제64조

가. 서설

법인이나 비법인사단 · 재단은 당사자능력은 인정되나(제52조), 소송능력이 부정되므로 그 대표자가 법인 등을 대표하여 소송행위를 하고 이 경우 대표자는 법정대리인으로 취급된다(제64조).

나. 법인 등의 대표기관

(1) 사법인의 경우

① 민법상의 법인의 경우, 이사(민법 제59조), 직무대행자(제60조의2), 임시이사(제63조), 특별대리인(제64조), 청산인(제82조)이 여기에 해당한다.

② 주식회사의 경우, 대표이사(상법 제389조), 직무대행자(제408조), 청산인(제542조), 회사가 이사의 책임을 추궁하는 소와 같이 이사와 회사 사이에 소송이 성립할 때는 감사가 회사를 대표한다(제394조). 따라서 회사를 대표할 권한이 없는 대표이사에게 소장의 송달이 되었다면 그 소장이 회사에게 적법유효하게 송달되었다고 볼 수 없고 대표이사가 회사를 대표하여 한 소송행위나 대표이사에 대하여 상대방이 한 소송행위는 무효이다(대법원 1990. 5. 11. 선고 89다카15199 판결).

③ 비법인사단의 경우, 대표자이며 특히 종중의 경우 그 대표자는 종중 규약이나 관례가 있으면 그에 따라 선출하고 그것이 없으면 일반관습에 의하여 종장 또는 문장이 그 종중원 중 성년자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하여야 하며, 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중 규약이나 관례가 없으면 생존하는 종중원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 연고항존자가 종장 또는 문장이 되는 것이 관습이다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결).

(2) 공법인의 경우

① 국가를 당사자로 하는 소송의 경우, 법무부장관이 국가를 대표한다(국가를 당사자로 하는 법률 제2조). ② 지방자치단체를 당사자로 하는 소송의 경우, 지방자치단체의 장이 지방자치단체를 대표하나(지방자치법 제101조), 교육․학예에 관하여는 교육감이 대표한다(지방교육자치에 관한 법률 제19조, 제20조). ③ 외국을 당사자로 하는 소송의 경우, 당사국의 외교사절이 외국을 대표한다(외교관계에 관한 비엔나조약 제3조 제1항).

다. 대표자의 권한 및 지위

법인 등의 대표자의 권한 및 지위는 법정대리인에 관한 규정을 준용하므로(제64조), 실체법상의 규정에 따른다. 즉 법인 등의 단체의 사업 수행에 필요한 일체의 소송행위를 할 수 있지만 실체법상의 제한이 있으면 그 한도 내에서는 제한된다는 의미이다.

① 민법상 법인의 경우, 이사의 대표권의 제한을 등기하지 아니하면 선의의 제3자라도 대항할 수 없으므로(민법 제60조) 이사는 일체의 소송행위를 할 수 있고, 판례에 따르면 공익법인이 제기한 기본재산에 관한 소를 취하하는 것은 주무관청의 허가를 요하지 아니하고(대법원 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결), ② 주식회사의 경우, 대표이사가 금원을 차용함에 있어 주주총회의 특별결의 없이 제소전화해를 하였다면 이는 재심사유에 해당하며(대법원 1980. 12. 9. 선고 80다584 판결), ③ 비법인사단의 경우, 그 사단의 대표자는 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결).

④ 특히 가처분결정에 의하여 선임된 직무대행자의 권한과 지위가 문제되는데, 상법상 주식회사의 대표이사 직무대행자의 청구인낙․항소 취하 등은 법원의 특별수권을 필요로 한다(상법 제408조)는 명문의 규정이 있으면 그에 따르되, 직무대행자는 단지 피대행자의 직무를 대행할 수 있는 임시의 지위에 놓여 있음에 불과하므로 법인 등을 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 법인 등의 통상업무에 속하는 사무만을 행할 수 있다고 하여야 할 것이고, 그 가처분결정에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인 등의 통상업무에 속하지 아니한 행위를 하는 것은 이러한 가처분의 본질에 반한다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다12371 판결). 예컨대 직무대행자가 변호사에게 소송대리를 위임하고 그 보수계약을 체결하거나 그와 관련하여 반소제기를 위임하는 행위는 회사의 상무에 속하나, 회사의 상대방 당사자의 변호인의 보수지급에 관한 약정은 회사의 상무에 속한다고 볼 수 없다(대법원 1989. 9. 12. 선고 87다카2691 판결). 나아가 직무대행자가 그 가처분의 본안소송인 이사회결의무효확인의 제1심판결에 대하여 항소권을 포기하는 행위, 주주총회결의 무효확인의 제1심 판결에 대한 항소를 취하하는 행위는 법인 등의 통상업무에 속하지 않는다고 보아야 할 것이므로, 그 가처분결정에 다른 정함이 있거나 관할법원의 허가를 얻지 아니하고서는 이를 할 수 없다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2003다36225 판결, 대법원 1982. 4. 27. 선고 81다358 판결).

라. 대표권의 소멸

(1) 대표권의 소멸과 소멸 통지

① 대표자의 사망이나 해임 등의 자격상실의 사유가 있으면 대표권은 소멸한다. 다만 이를 상대방에게 통지하지 않으면 효력이 없다(제63조 제1항).

② 법원에 법정대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 그 법정대리인은 소의 취하, 화해, 청구의 포기 · 인낙(認諾) 또는 소송탈퇴 등의 소송행위를 하지 못한다(제63조 제1항 단서).

(2) 소송절차의 중단

소송진행 중 법정대리인이 죽거나 대리권을 잃은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 소송능력을 회복한 당사자 또는 법정대리인이 된 사람이 소송절차를 수계하여야 한다(제235조). 다만 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차는 중단되지 않는다(제238조).