67.5.

소송행위의 하자와 그 치유

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1. 하자 있는 소송행위의 의의 및 치유의 취지

소송행위는 인적 요건을 갖추고 방식 및 내용에 관한 절차규정을 준수하여야 하는데 이를 준수하지 못한 소송행위를 하자 있는 소송행위라 하며, 원칙적으로 무효이나, 소송행위가 후에 무효가 됨으로써 이전 절차에 영향을 주는 것은 절차의 안정에 해가 되므로 일정한 경우 그 하자의 치유를 인정하고 있다.

2. 하자 있는 소송행위에 대한 처리

당사자가 하자 있는 소송행위를 한 경우 법원은 보정을 명하는 게 원칙이나, 당사자가 이에 불응한 때에, 취효적 소송행위는 부적법 각하하여야 하며, 여효적 소송행위는 그 소송행위를 무시하면 된다.

3. 당사자 소송행위의 하자의 치유

하자의 치유는 하자의 제거와 하자의 치유로 나눌 수 있다. 전자는 하자 있는 소송행위 또는 하자가 제거되는 것으로, 하자 없는 소송행위의 반복, 추인, 보정 등이며 후자는 하자는 그대로 있으나 하자의 효력이 더 이상 발생하지 않는 것으로, 이의권의 포기·상실, 무효행위의 전환, 재판의 확정 등이 있다.

가. 하자 없는 소송행위의 반복
하자 있는 소송행위를 철회하고, 하자 없는 소송행위를 반복하는 경우이다. 다만 기간이 정해진 경우 기간 준수(항소장 제출 등)는 소급하지 않으므로 새로운 소송행위가 제한될 수 있다.

나. 소급적 추인
추인이란 하자 있는 소송행위를 사후에 확정적으로 소급하여 유효하게 만드는 의사표시이다. 예컨대 소송능력의 흠결이 있는 경우 법정대리인의 추인, 무권대리인의 소송행위에 대한 본인의 추인을 들 수 있다. 추인의 시기는 당해 소송행위가 확정적으로 배척되기 전에는 언제든지 할 수 있으나 소송행위 일부에 대한 추인은 원칙적으로 허용되지 않는다.

추인에 의하여 하자는 소급적으로 제거되는 것이므로 소급적으로 효력이 발생하게 된다.

다. 보정
하자 있는 소송행위를 사후에 보충함으로써 유효하게 하는 것으로, 예컨대 피고의 주소지로의 송달이 불능인 경우 주소를 보정하는 경우이다. 보정은 보정기간 내에 해야만 적법한 것으로 취급된다.

라. 이의권의 포기·상실
소송행위가 임의적 절차규정에 위배되었음을 알았거나 알 수 있었어도 이의하지 않기로 하거나 지체 없이 이의하지 않아 더 이상 다툴 수 없는 경우로, 예컨대 소장 송달을 받지 않고도 기일에 참가하여 변론한 경우이다. 이의권의 포기·상실로 하자 있는 소송행위는 완전히 유효하게 된다.

마. 무효행위의 전환

(1) 의의 및 내용
하자 있는 소송행위가 다른 소송행위의 요건을 갖춘 경우에 그 다른 소송행위로서 효력을 갖게 되는 것으로, 절차상 과오로 실체법상 권리를 잃게 되는 것이 매우 가혹하여 소송법의 규제취지에 반하고, 당사자가 소송행위가 무효라면 다른 소송행위를 하였으리라고 인정되는 경우에는 인정될 수 있다. 무효행위의 전환을 인정하는 것은 법원의 의무이므로 위반시 상고이유가 된다.

(2) 구체적 예
판례에 따르면 ① 부적법한 독립당사자참가의 경우 참가인이 원고의 피고에 대한 청구의 기각을 구하는 참가취지 부분만이 잔존하는 경우 참가인의 전시 일부 취하후의 참가의 유지에 관한 진술은 피고를 위한 보조참가의 신립이었다고 볼 수 있고(대법원 1960. 5. 26. 선고 4292민상524 판결), ② 불복을 신청할 수 없는 결정에 대하여 항고법원에 항고한 경우 특별항고가 허용되어 있다면 불복신청자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고 대법원에 대한 것임을 표시하지 않았다 하여도 이를 특별항고로 하여 기록을 대법원에 송부함이 마땅하며(대법원 1968. 11. 8. 자 68마1303 결정), ③ 당사자가 항소를 제기하면서 추완항소라는 취지의 문언을 기재하지 아니하였다고 하더라도 증거에 의하여 그 항소기간의 도과가 그의 책임질 수 없는 사유에 기인한 것으로 인정되는 이상 그 항소는 처음부터 소송행위의 추완에 의하여 제기된 항소라고 보아야 하고(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다1795 판결), ④ 재심소장에 재심을 할 판결로 제1심판결을 표시하고 있다고 하더라도 재심사유가 항소심판결에 관한 것이라고 인정되는 경우에는 그 재심의 소는 항소심판결을 대상으로 한 것으로서 재심을 할 판결의 표시는 잘못 기재된 것으로 보는 것이 타당하므로, 재심소장을 접수한 제1심법원은 그 재심의 소를 부적법 각하할 것이 아니라 재심관할법원인 항소심법원에 이송하여야 하고(대법원 1984. 2. 28. 선고 83다카1981 전원합의체 판결), ⑤ 부진정연대채무 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 그 공동피고에 대한 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 것이 아니므로 그 소송을 예비적·선택적 공동소송이라고 할 수 없지만, 통상의 공동소송으로 보아 심리․판단할 수 있다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결).

바. 재판의 확정으로 인한 치유

소송절차가 진행되어 재판이 확정되어 더 이상 다툴 수 없는 상태가 되면 중대한 하자 예컨대 사망자를 당사자로 한 소제기, 재심사유에 해당하는 하자 등을 제외하고는 모든 하자가 치유되는 효과가 발생한다. 판례는 “어떠한 소송행위에 민사소송법 제451조 제1항 제5호의 재심사유(강박 등에 의한 자백 또는 증거제출 방해)가 있다고 인정되는 경우 그러한 소송행위에 기초한 확정판결의 효력을 배제하기 위한 재심제도 취지상 재심절차에서 해당 소송행위 효력은 당연히 부정될 수밖에 없고, 그에 따라 법원으로서는 위 소송행위가 존재하지 않은 것과 같은 상태를 전제로 재심대상사건의 본안에 나아가 심리·판단하여야 하며 달리 소송행위의 효력을 인정할 여지가 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86112 판결).”고 판시하였다.

사. 소송행위의 추후보완

하자의 치유로 보는 견해도 있으나, 소송행위의 추후보완은 아무런 소송행위가 없다가 사후에 소송행위가 행하여지고, 사후에 행하여지는 소송행위는 하자가 없으므로 하자의 치유로 보기는 어렵다.

4. 법원 소송행위의 하자의 치유

가. 재판의 하자
재판의 하자가 있더라도 법적안정성 때문에 상소나 재심으로 취소되지 않는 한 유효로 취급한다.

나. 재판 외의 소송행위의 하자
소송행위가 훈시규정인 경우 소송행위의 효력에는 영향을 주지 않는다. 임의규정 위반인 경우 일단 무효이나 장래에 그 하자가 치유되거나 양 당사자의 이의권이 포기·상실된 때에는 유효하게 된다.

강행규정 위반인 경우에는 무효이며 하자의 치유나 이의권의 포기·상실이 허용되지 않는다.