67.1.

소송행위의 의의, 종류

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1. 의의

당사자나 법원의 행위로서 소송절차를 형성하고 요건 및 효과가 소송법에 의하여 규율되는 행위이다.

2. 종류

가. 법원의 소송행위
재판과 그 밖의 소송행위(증거조사, 조서작성, 송달, 통지 등)로 나뉜다. 법원의 소송행위는 국가기관의 행위이므로 사법행위와 전혀 다른 원칙에 의하여 규율된다. 이에 반하여 당사자의 소송행위는 사법행위에 적용되는 사적자치의 원칙이 반영되어 원칙적으로 처분권주의나 변론주의가 적용된다.

나. 당사자의 소송행위

(1) 시기와 장소에 따른 분류
소송전·소송외의 소송행위와 변론에 있어서의 소송행위로 나뉠 수 있다. 전자의 예로는 관할합의, 대리권 수여, 중재합의가 있고, 후자의 예로는 본안의 신청, 공격방어방법의 제출이 있다.

(2) 행위의 내용에 따른 분류
신청·주장 및 소송법률행위로도 나뉠 수 있다. 신청이란 본안의 신청을 말하며, 주장은 본안의 신청을 이유 있게 하거나 이유 없게 하는 사실자료 등을 의미한다. 소송법률행위란 소송법상의 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사표시로서 단독행위와 소송계약(소송상 합의)으로 나눈다.

(3) 기능에 따른 분류

(가) 취효적 소송행위
법원에 일정한 내용의 재판을 구하는 소송행위를 말한다. 재판의 기초가 될 자료제공행위도 포함한다. 예컨대 신청·주장·입증(증거신청)이 이에 속한다. 그 소송행위 자체로는 법률효과가 발생하지 않고 법원이 재판함으로써 비로소 소송법상 법률효과가 발생한다. 취효적 소송행위가 있는 경우 법원은 우선 적법 여부를 따진 다음, 이유 유무의 평가를 한다.

(나) 여효적 소송행위
법원의 재판을 기다리지 않고 그 행위 자체로 소송법상의 효과가 발생하는 행위를 말한다. 즉 취효적 소송행위 외의 모든 소송행위로서, 민법의 법률행위에 관한 규정을 유추하여 ⅰ) 의사표시의 성질을 가진 소송법률행위(소취하, 이의권 포기, 상소포기 등), ⅱ) 의사의 통지의 성질을 가지 송달수령이나 진술·선서거부, ⅲ) 관념의 통지의 성질을 가진 대리권소멸의 통지·소송고지, ⅳ) 사실행위에 해당하는 준비서면의 제출 등으로 구분할 수 있다.

(다) 취효적 소송행위와 여효적 소송행위의 구별
실제로 취효적 소송행위와 여효적 소송행위의 구별은 쉽지 않다. 예컨대 소제기는 재판을 구한다는 점에서 취효적 소송행위로 볼 수 있지만, 법원의 재판이 없더라도 소송계속의 효과를 가져온다는 점에서 여효적 소송행위의 성질을 가진다. 상소제기 역시 상소법원의 재판을 구한다는 점에서 취효적 소송행위로 볼 수 있지만, 법원의 재판이 없더라도 이심의 효력을 발생시키는 점에서 여효적 소송행위의 성질을 가진다.

(4) 의사표시 등의 수에 따른 분류

소송행위는 그 의사표시 등의 수에 따라 단독적 소송행위와 소송계약으로 구분할 수 있다. 법원의 소송행위는 단독적 소송행위이며, 당사자의 소송행위 역시 대부분이 단독적 소송행위이다. 소송계약은 예외적으로 허용된다.