68.5.

소송상 합의의 유효요건

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가. 명문의 규정이 있는 경우

법적 성질이 소송계약이므로, ① 소송행위의 유효요건 즉 당사자능력, 소송능력, 소송상 대리권 등을 갖추어야 하며, ② 조건이나 기한을 원칙적으로 붙일 수 없다. ③ 원칙적으로 의사표시 하자가 있는 경우 민법규정이 적용되지 않지만 다만 법원의 관여 없이 소송절차 외에서 당사자간에 체결되는 점을 고려하여 의사표시의 하자에 관한 민법 규정을 유추적용할 수 있을 것이다. ④ 합의의 방식에 대하여 관할의 합의(제29조 제2항), 불항소합의(제390조 제2항), 중재합의(중재법 제8조 제2항)처럼 서면의 방식이 법정되어 있는 경우 외에는 구술로도 가능할 것이다.

나. 명문의 규정이 없는 경우

법적 성질이 사법계약이므로 일반요건으로서 ① 민법상 권리능력, 행위능력, 대리권을 갖추어야 한다. 판례는 미성년자가 부제소합의를 한 경우 성년이 된 후 3년 내에 그 합의를 취소할 수 있다(대법원 1989. 10. 10. 선고 89다카1602 판결)고 판시하였다. ② 의사표시의 하자에 관한 민법규정이 적용되고, ③ 조건과 기한도 붙일 수 있다. ④ 방식은 원칙적으로 구술도 가능하나 불상소합의는 서면에 의하여야 한다는 것이 판례(대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결)이다. 부제소특약의 법적 성질이 사법계약이므로 민법 제104조가 적용될 수 있는데, 판례는 "매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 '불공정한 법률행위'에 해당하여 무효라고 한다면, 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결)."고 판시하였다. 그러나 판례는 "판례는 위약벌에 관한 권리관계에 대하여 당사자의 처분을 금하는 취지의 강행법규가 존재하고 있다고 인정되지 아니하므로, 설사 위약벌에 관한 권리관계에 대하여 부제소특약을 함으로써 그 권리관계가 강행법규 위반으로 무효라는 주장을 하지 못하게 된다는 사정을 들어 그 부제소특약이 당해 강행법규에 위반하여 무효로 되는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다18969 판결)."고 판시하였다.