58.3.

소송자료/증거자료 구별의 완화 시도 - 묵시적 주장의 인정 여부

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가. 의의

사실의 주장은 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니므로 당사자의 주장 취지에 비추어 다른 주장이 내포 또는 포함된 경우에는 그 다른 주장을 한 것으로 본다.

나. 유권대리 주장 안에 표현대리 주장이 포함되어 있는지 여부

(1) 문제점
원고는 유권대리 주장만을 하였는데 법원이 표현대리를 인정한 경우, 원고의 유권대리 주장 안에 표현대리 주장이 포함되어 있다면 변론주의 위반이 될 수 없으나, 포함되어 있지 않다면 변론주의 위반에 해당하는바, 그 포함 여부에 대하여 견해가 대립한다.

(2) 학설
포함설은 유권대리와 표현대리는 동일한 법률 효과를 발생시키므로 유권대리의 주장 안에 표현대리 주장이 포함되어 있다고 보나 불포함설은 표현대리는 무권대리의 일종으로 양자의 요건사실은 서로 달라 유권대리의 주장 안에 표현대리 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다고 한다.

(3) 판례 및 검토
대법원은 "대리권에 기한 대리의 경우나 표현대리의 경우나 모두 제3자가 행한 대리행위의 효과가 본인에게 귀속된다는 점에서는 차이가 없으나, 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 위와 같은 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 상대방 보호와 거래안전 유지를 위하여 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 서로 다르다고 볼 수밖에 없고, 따라서 유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다(법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결)."고 판시하여 불포함설의 입장이다. 유권대리는 수권에 의하여, 표현대리는 법률의 규정에 의하여 성립하는 것으로서(그 본질상 무권대리) 양자는 주요사실이 같다고 볼 수 없으므로 불포함설이 타당하다.

다. 기타 판례의 태도

판례는 원고가 피상속인의 상속인들로부터의 매수를 주장하였다가 이후의 준비서면에서 상속인 중 장남으로부터 매수하였다고 주장하고 있다면 이러한 주장 안에는 나머지 상속인들에 대하여는 위 장남이 대리하였다는 주장이 들어 있다고 볼 수 있다고 하였고(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결), 피고가 대금 지급을 지체하므로 자기의 납품거부행위가 채무불이행이 되지 않는다고 주장하였다면 동시이행의 항변권 또는 불안의 항변권의 주장이 포함되어 있다고 보았으며(대법원 1995. 2. 28. 선고 93다53887 판결), 甲이 乙을 대리하여 토지를 매도하였다는 주장에는 甲이 乙을 이른바 대행적으로 대리하여 자신의 명의로 토지를 매도하였다는 주장도 포함되어 있다고 보았다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다19341 판결). 그러나, 판례는 상계주장은 채무가 변제로 소멸하였다는 주장 속에 당연히 포함되어 있는 내용으로 보기는 어렵고(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008다51359 판결), 의사표시가 강박에 의한 것이어서 당연무효라는 주장 속에 강박에 의한 의사표시이므로 취소한다는 주장이 당연히 포함되어 있다고는 볼 수 없으며(대법원 1996. 12. 23. 선고 95다40038 판결), 채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효 항변이 불법행위로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효 항변을 포함한 것으로 볼 수는 없다고 하였다(대법원 1998. 5. 29. 선고 96다51110 판결).