58.2.

소송자료/증거자료 구별의 완화 시도 - 간접적 주장의 인정 여부

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

가. 의의 및 구별개념

간접적 주장이란 당사자의 직접적인 사실주장이 없었지만 현출된 소송자료, 증거자료 등을 통하여 특정한 사실주장이 예견될 수 있는 경우에는 당사자가 그 사실주장을 한 것으로 의제하는 경우로 일정한 사실주장 안에 다른 사실주장이 포함되어 있는 것으로 보는 묵시적 주장과 구별된다.

나. 인정 여부

(1) 학설

긍정설은 변론주의를 엄격히 적용하여 발생하는 문제 즉 증거에 의해 명백히 드러나는 주장을 부정하게 되는 결과를 시정할 수 있으므로 상대방에게 불의의 타격을 주지 아니하는 한도에서 인정하자고 주장한다. 부정설은 심판 범위가 불명확해지므로 석명권을 통하여 해결하자고 한다.

(2) 판례 및 검토

대법원은 ⅰ) 당사자변론의 전체적인 관찰에 의하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있을 때, 혹은 ⅱ) 서증을 제출하여 그 입증취지를 진술하여 서증기재사실을 주장한 때, ⅲ) 감정서나 서증을 이익으로 원용한 때에는 주요사실의 주장이 있는 것으로 볼 수 있다고 하였다. 즉 ① 어음금청구소송에서 피고가 증거로서 제권판결정본만을 제출하였다면 법원은 제권판결을 기초로 하여 어음금청구를 배척할 수 있고(대법원 1980. 12. 9. 선고 80다2432 판결), ② 위조 사실에 대한 공소장, 피의자신문조서 등을 서증으로 제출한 경우 소유권이전등기가 위조에 의하여 경료되었으므로 무효라는 주장을 한 것으로 볼 수 있으며(대법원 1993. 2. 12. 선고 91다33384, 33391(반소) 판결), ③ 회의록 제출로 총회가 의사정족수 미달로 무효라는 주장을 한 것으로 볼 수 있고(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결), ④ 원고가 토지매수의 주장을 하면서 증인신청을 하고 그 증인이 원고를 대리하여 토지를 매수한 사실을 증언하였다면 법원이 위 토지를 원고의 대리인이 매수한 것으로 인정할 수 있다(대법원 1987. 9. 8. 선고 87다카982 판결)고 판시하였다(증거자료만 있고 주장이 없는 경우에 법원의 석명은 적극적 석명일 것이므로, 적극적 석명을 배제하는 판례는 이 문제를 간접적 주장으로 해결한다). 적극적 석명이 인정되지 않은 상황에서 구체적 타당성 및 진실 발견을 위하여 간접적 주장을 인정함이 타당하다. 단, ⅰ) 당사자의 소송행위에 비추어 당연히 주요사실의 주장이 예상되는 경우이어야 하고, ⅱ) 증거자료의 제출 및 증거조사결과의 원용이 특정된 주장을 할 수 밖에는 없는 명확한 것이어야 하며, ⅲ) 상대방의 방어권 행사에 지장을 초래하지 않아야 한다.