44.4.

소송요건 조사의 결과

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1. 소송요건을 갖춘 경우

피고의 본안전항변이 받아들여지지 않거나 직권조사 결과 소송요건의 흠결이 인정되지 않으면 법원은 중간판결 또는 종국판결의 이유 중에서 판단하여야 한다.

2. 소송요건을 갖추지 않은 경우

가. 이송 또는 소각하 판결

피고의 본안전항변이 받아들여지거나 직권조사 결과 소송요건의 흠결이 인정되면 법원은 본안에 들어갈 필요 없이 종국판결로 소를 부적법 각하하여야 한다. 다만 관할위반의 경우에는 이송결정을 하여야 하고, 독립당사자참가 또는 반소와 같은 주관적․객관적 병합에 있어서는 병합요건에 흠이 있는 경우에도 소송요건을 갖추었다면 독립된 소로 취급하여야 할 것이다. 소각하판결은 소송요건의 부존재를 확정한 확인판결의 일종으로서 그 부존재에 기판력이 발생하므로 당사자는 소송요건을 갖추어 다시 소를 제기하면 된다. 한편 법원이 부적법한 소에 대하여 소각하 판결을 하지 않고 청구기각 판결을 선고한 경우에도 그 청구의 본안에 대한 기판력이 발생하는 것이 아니므로 판결의 위와 같은 주문의 표현을 들어 특별히 파기할 것은 아니라는 게 판례(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다48857 판결)의 태도이다.

나. 구제책

① 소송요건의 흠이 있어도 바로 소각하할 것이 아니라 이를 보정할 수 있으면 법원은 보정을 명하여야 한다. 그러나 그 흠을 보정할 수 없는 경우에는 변론을 열지 않고 판결로 소를 각하할 수 있다(제219조). ② 소송요건의 흠을 간과한 본안판결에 대하여는 확정 전이면 상소로(임의관할위반의 경우에는 예외, 제411조 본문), 확정 후이면 재심사유에 해당하는 사유에 대하여만 재심으로 취소할 수 있다. ③ 반대로 소송요건이 구비되었음에도 그 흠이 있다 하여 소를 각하한 판결에 대하여 상소를 제기한 경우에는 원칙적으로 상급법원은 원판결을 취소하고 원심에 환송하여야 한다(제418조, 제425조).