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소를 제기하는 방식

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[조문] 제248조, 규칙 제62, 63조, 소액사건심판법 제4, 5조

Ⅰ. 소장제출주의

1. 소장의 제출

소제기는 원칙적으로 소장이라는 서면을 제출하여야 한다(제248조). 반소·당사자참가·중간확인의 소·청구의 변경 등도 신소제기의 실질을 가지므로 소장에 준하는 신청서를 제출하여야 한다. 소장의 제출은 우편제출도 가능하다. 소장 제출시에는 인지와 송달비용을 우선 납부하여야 한다(제116조).

2. 필요적 기재사항 및 첨부서류

소장에는 당사자, 법정대리인, 청구취지, 청구원인의 필요적 기재사항 외에 원고나 대리인의 기명날인 또는 서명이 있어야 한다(제249조 제2항, 제274조). 첨부서류로는 ⅰ) 피고 수만큼의 소장 부본, ⅱ) 법정대리인·법인의 대표자 등의 자격증명서, ⅲ) 전형적 증거방법(부동산 사건은 등기부등본, 친족상속사건은 가족관계등록부, 어음·수표사건은 어음․수표의 사본)을 제출하여야 한다(규칙 제63조).

3. 법원 등의 조치

소장은 정당한 이유 없이 접수를 거부하여서는 아니 되고, 법원사무관 등은 보완에 필요한 사항에 대하여 보정권고를 할 수 있을 뿐이다(규칙 제5조).

Ⅱ. 구술 등에 의한 소제기(서면제출주의의 예외)

1. 소액사건의 구술에 의한 소제기

소액사건에서는 통상의 소송절차와 달리 구술에 의한 소제기를 인정하고 있다(소액사건심판법 제4조).

2. 소액사건의 임의출석제

소액사건에서는 양쪽 당사자가 법원에 임의출석하여 변론함으로써 간이하게 소제기할 수 있는 임의출석제가 허용되고 있다(소액사건심판법 제5조).

3. 전보, 전화 등에 의한 소제기

전보, 이메일, 팩스에 의한 소제기의 경우 당사자의 서명날인이나 기명이 없고 인지가 붙어 있지 않아 무효라는 견해도 있으나 발신인이 누구인지 확실하게 알 수 있을 정도로 기재되어 있다면 인지는 후에 보정하면 되므로 유효로 볼 것이다. 다만 전화에 의한 소제기의 경우 구술제소를 법원사무관 등의 앞에서 진술하도록 하고 있으므로 소액사건에서도 허용될 수 없다.

Ⅲ. 소제기의 간주 및 배상명령의 신청(특수한 서면제출방식)

1. 소제기의 간주

가. 지급명령에 대하여 이의를 제기하는 경우

이의시가 아니라 지급명령 신청시에 소가 제기된 것으로 본다(민사소송법 제472조).

나. 제소전 화해의 불성립으로 소제기신청이 있는 경우

화해신청을 한 때에 소급하여 소가 제기된 것으로 본다(민사소송법 제388조).

다. 조정이 성립하지 않거나 조정에 갈음한 결정에 이의신청을 하는 경우

이의신청시가 아닌 조정신청을 한 때 소가 제기된 것으로 본다(민사조정법 제36조).

2. 배상명령

가. 의의

형사재판의 대상이 되는 책임 있는 가벌행위로 말미암아 재산상의 이익을 침해당한 피해자가 민법 기타의 법률에 따라 발생한 청구권을 그 가벌행위를 심판하는 형사절차에 부대하여 행사하는 제도이다(소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 이하).

나. 배상명령의 요건

ⅰ) 제1심 또는 제2심 형사소송절차에서 상해죄, 폭행죄 등 열거된 죄로 유죄판결을 받아야 하며(제25조 제1항), ⅱ) 유죄판결을 받은 범죄행위로 인하여 직접적인 물적 피해, 치료비 손해나 정신적 손해가 발생하여야 하고(제25조 제1항), ⅲ) 피해자의 성명·주소가 분명하지 아니한 경우, 피해 금액이 특정되지 아니한 경우, 피고인의 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니한 경우, 배상명령으로 인하여 공판절차가 현저히 지연될 우려가 있거나 형사소송절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다고 인정되는 경우가 아닐 것(제25조 제3항), ⅳ) 범죄행위로 인하여 발생한 피해에 관하여 다른 절차에 따른 손해배상청구가 법원에 계속 중이지 않을 것(제26조 제7항)의 요건을 갖추어야 한다. 다만 피고인과 피해자 사이에 합의된 손해배상액에 관하여 배상명령을 신청한 경우에는 위 ⅰ)에 열거된 죄에 한하지 않는다(제25조 제2항).

다. 배상신청의 절차 및 효력

법원의 직권에 의하여 또는 피해자나 그 상속인의 신청에 의하여 배상명령절차가 개시된다(제25조 제1항). 민사소송의 경우와 마찬가지로 서면제출주의가 원칙이다(제26조 제2항). 배상신청은 민사소송에 있어 소제기와 동일한 효력이 있다(제26조 제8항). 따라서 시효중단이나 기간준수의 효력이 발생한다(민사소송법 제265조). 피고인의 경우 이미 선임된 변호인은 배상신청에 관하여도 소송행위를 대리할 수 있고, 피해자는 법원의 허가를 받아 그의 배우자, 직계혈족 또는 형제자매에게 배상신청에 관하여 소송행위를 대리하게 할 수 있다(제27조, 변호사대리의 원칙의 예외).

라. 배상명령의 효력

배상신청이 부적법하거나 이유가 없으면 결정으로 이를 각하하면 된다(제32조 제1항). 반대로 배상신청이 이유가 있으면 형사유죄판결과 동시에 선고하며(제31조 제1항), 일정액의 금전 지급을 명함으로써 하고 배상의 대상과 금액을 유죄판결의 주문에 표시하여야 한다(제2항). 여기에는 가집행을 선고할 수 있으며(제3항), 배상명령의 절차비용은 국고부담이 원칙이다(제35조). 배상명령을 하였을 때에는 유죄판결서의 정본을 피고인과 피해자에게 지체 없이 송달하여야 한다(제31조 제5항). 확정된 배상명령 또는 가집행선고가 있는 배상명령이 기재된 유죄판결서의 정본은 민사집행법에 따른 강제집행에 관하여는 집행력 있는 민사판결 정본과 동일한 효력이 있으며, 피해자는 그 인용된 금액의 범위에서 다른 절차에 따른 손해배상을 청구할 수 없다(제34조 제1, 2항). 피고인은 유죄판결에 불복함으로써 법원의 배상명령에 대하여 또는 유죄판결과 별도로 배상명령에 대하여만 불복할 수 있다(제33조 제1, 5항).

<형사소송에서의 민사화해제도> 형사피고사건의 피고인과 피해자가 그 사이의 민사상 다툼에 관하여 합의한 경우, 피고인과 피해자는 그 피고사건이 계속 중인 제1심 또는 제2심 법원에 합의 사실을 공판조서에 기재하여 줄 것을 공동으로 신청할 수 있다(제36조 제1항). 합의가 기재된 공판조서의 효력 및 화해비용에 관하여는 명문으로 재판상 화해와 동일한 효력을 인정하고 있다(제5항). 위 합의에는 제3자도 참여할 수 있다(제2항).