118.4.

선택적 병합시 이심의 범위 및 상소심의 심판 대상

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1. 확정차단 및 이심의 범위, 상소심의 심판대상

선택적 병합의 경우에는 상소불가분의 원칙이 적용되고 나아가 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 일부 청구에 대하여만 판단한 경우에도 그 판결에 대하여 상소가 제기되면 판단하지 아니한 청구 부분까지 전부 상소심으로 이심이 되고, 상소심의 심판 대상이 된다. 따라서 만일 원고의 청구를 모두 기각할 경우에는 원고의 선택적 청구 전부에 대하여 판단하여야 하며(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결), 선택적으로 병합된 수개의 청구를 모두 기각하거나 소를 각하한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 할 것이다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다79995 판결). 한편 최근 판례는 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 하므로 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적 · 예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결)고 판시하였다.

2. 항소심의 조치

가. 문제점

항소심이 심리한 결과 제1심에서 판단한 청구는 이유가 없고, 판단하지 않은 청구가 이유 있을 때 항소심이 어떤 판결을 하여야 하는지에 대하여 견해가 대립한다.

나. 학설

항소기각설은 원고로서는 이루려는 소송 목적을 달성하였다는 점에서 항소심 판결이 제1심의 판결과 다를 바 없으므로 항소를 기각하고 제1심 판결을 유지하여야 한다는 견해이다. 취소자판설은 비록 주문이 같다 하더라도 제1심에서 판단하지 아니한 청구를 인용하는 것이므로 제1심 판결을 취소하고 청구인용의 자판을 하여야 한다는 견해이다.

다. 판례

대법원은 "수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 할 것이다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결)."고 판시하여 취소자판설의 입장이다.

라. 검토

항소심에서 판단한 청구는 제1심에서 판단한 청구와 같지 않고, 인용 권리를 명확하게 밝혀 준다는 의미에서 제1심 판결을 취소하는 취소자판설이 타당하다.