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선정당사자 자격 흠결시의 효과

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1. 직권조사사항

선정당사자의 자격 유무는 당사자적격의 문제로 직권조사사항에 해당한다. 소장심사시 선정당사자의 자격 증명이 없거나 선정행위에 하자가 있는 경우 보정을 명할 수 있고, 보정하기까지 지연으로 인하여 손해가 발생할 염려가 있는 경우에는 일시적으로 소송행위를 할 수 있게 허락할 수 있다(제61조, 제97조).

2. 보정과 추인

자격이 없거나 자격증명이 없는 선정당사자의 소송행위는 선정자가 선정당사자를 선정하여 무효인 소송행위를 추인하거나 후에 자격증명을 하면 유효하게 된다(제60조, 제61조). 추인이나 보정이 없으면 개개의 소송행위는 무효인 상태로 있게 되고, 소제기에 대하여는 법원은 판결로 소를 각하하여야 한다. 

3. 간과판결의 효력

가. 선정행위가 없는 경우, 제3자를 선정자로 선정한 경우, 선정이 부적법한 경우 등

법원이 선정행위가 없는 경우, 제3자를 선정자로 선정한 경우, 선정이 부적법한 경우 등의 흠을 간과하고 본안판결을 선고한 경우 확정 전에는 상소로써 다툴 수 있지만, 확정 후에는 재심사유가 되지 않는다. 다만 집행이 불가능하다는 점에서 무효인 판결에 해당하므로 판결의 효력은 선정자들에게 미치지 않는다. 한편 공동의 이해관계가 없음을 간과한 판결의 효력에 대하여 견해가 대립한다.

나. 당사자 중에 선정하였으나 공동의 이해관계가 없는 경우

(1) 학설

당연무효설은 당사자적격의 흠결과 같이 보아 당연무효라고 한다. 이 견해에 의하면 간과판결은 당연무효의 판결이기 때문에 재심의 대상적격이 되지 못한다. 유효설은 공동의 이해관계 부존재는 판결 등이 당연무효가 될 정도로 중대한 하자로 보기 어렵다는 점에서 유효하다고 본다. 유효설은 다시 무권대리에 준하여 재심사유가 된다는 재심긍정설과 선정자의 선정행위가 실제로 있었던 이상 대리권의 문제로 보기 어려워 재심사유가 되지 않는다는 재심부정설로 나뉜다.

(2) 판례 및 검토

판례는 원고 종중이 각기 다른 부동산의 명의수탁자들을 피고로 하여 신탁계약 해지를 원인으로 하여 소유권이전등기청구를 구하자 피고들은 그들 중에 1인을 선정당사자로 선정하였는데 그가 청구인낙을 한 사안에서, "공동의 이해관계가 없는 자가 선정당사자로 선정되었음에도 법원이 그러한 선정당사자 자격의 흠을 간과하여 그를 당사자로 한 판결이 확정된 경우, 선정자가 스스로 당해 소송의 공동소송인 중 1인인 선정당사자에게 소송수행권을 수여하는 선정행위를 하였다면 그 선정자로서는 실질적인 소송행위를 할 기회 또는 적법하게 당해 소송에 관여할 기회를 박탈당한 것이 아니므로, 비록 그 선정당사자와의 사이에 공동의 이해관계가 없었다고 하더라도 그러한 사정은 제451조 제1항 제3호가 정하는 재심사유에 해당하지 않는 것으로 봄이 상당하고, 이러한 법리는 그 선정당사자가 청구를 인낙하여 인낙조서가 확정된 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다10470 판결)."고 판시하였다. 생각건대, 참칭선정당사자가 소송수행을 하는 경우와 달리 선정자의 선정행위가 있었으므로 선정자의 소송절차의 관여가 있었다고 볼 수 있고, 선정자가 선정당사자를 잘못 선정한 것인데 그 불이익을 상대방에게 전가시켜서는 아니되므로 재심사유가 되지 않는다고 보아야 한다(재심부정설).