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선정당사자 선정의 절차

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1. 선정자의 선정행위

가. 소송행위

선정당사자의 선정 행위는 단독적 소송행위로서, 선정자는 소송능력이 있어야 하며, 소송행위의 특성상 그 선정에 조건을 붙여서는 아니 된다(소송행위조건불허의 원칙). 따라서 청구포기 · 인낙을 할 수 없다는 제한을 붙이더라도 이는 무효이다. 다만 제1심 소송수행에 한정하는 조건이 허용되는지 여부에 대하여는 견해 대립이 있다.

나. 제1심 소송수행에 한정할 것을 조건으로 하는 경우

(1) 학설

무효설(소송종료설)은 당사자로서의 소송수행권을 주면서 대상을 제한하는 것은 부당하므로 선정의 효력은 소송의 종료까지 계속된다고 본다. 유효설(심급한정설)은 선정자는 언제라도 선정을 취소, 변경할 수 있다는 점을 감안하면 무효설은 실효가 없으므로 심급을 제한하는 것도 허용된다고 본다. 다만 어느 심급의 일부 예를 들면 변론준비절차에 한정하여 선정하는 것은 허용되지 아니하고, 만일 심급제한이 없다면 선정의 효력은 소송의 종료까지 계속된다고 본다.

(2) 판례 및 검토

대법원은 “선정당사자는 당해 소송의 종결에 이르기까지 총원을 위하여 소송을 수행할 수 있고, 상소와 같은 것도 역시 이러한 당사자로부터 제기되어야 하는 것이지만, 당사자 선정은 총원의 합의로써 장래를 향하여 이를 취소, 변경할 수 있는 만큼 당초부터 특히 어떠한 심급을 한정하여 당사자인 자격을 보유하게끔 할 목적으로 선정을 하는 것도 역시 허용된다고 할 것이나, 선정당사자의 선정행위시 심급의 제한에 관한 약정 등이 없는 한 선정의 효력은 소송이 종료에 이르기까지 계속되는 것이다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다34038 판결)”고 판시하여 유효설의 입장이다. 다만 제1심에서 제출된 선정서에 사건명을 기재한 다음에 ‘제1심 소송절차에 관하여’ 또는 ‘제1심 소송절차를 수행하게 한다’라는 문언이 기재되어 있는 경우라 하더라도, 특단의 사정이 없는 한, 그 기재는 사건명 등과 더불어 선정당사자를 선정하는 사건을 특정하기 위한 것으로 보아야 하고, 그 선정의 효력은 제1심의 소송에 한정하는 것이 아니라 소송의 종료에 이르기까지 계속하는 것으로 해석함이 상당하다(대법원 1995. 10. 5. 자 94마2452 결정). 생각건대, 선정당사자 제도의 목적이 다수당사자제도의 단순화 · 간소화이지만, 당사자의 의사에 반하면서까지 이를 강제하여 심급의 한정을 부정하여야 할 이유가 없으므로 유효설이 타당하다.

2. 선정의 시기

선정은 소송계속 전에 한정하지 않고 소송계속 후라도 상관이 없다. 다만 소송계속 후에 선정을 하면 선정자는 당연히 소송에서 탈퇴한다(제53조 제2항).

3. 개별적 선정

선정은 다수결로 정하는 것이 아니고 각자의 개별적 선정이 있어야만 유효하다. 따라서 선정당사자를 뽑지 않은 당사자는 선정당사자와 같이 소송수행을 할 수 있다. 이 경우 선정당사자와 선정당사자를 뽑지 않은 당사자는 본래의 소송성질에 따라 필수적 공동소송 또는 통상공동소송으로 보아야 할 것이다.

4. 서면에 의한 증명(제58조)

선정당사자 자격의 증명은 대리의 경우와 마찬가지로 서면증명이 필요하다(제58조 제1항). 선정당사자의 자격을 증명하는 서면은 소송기록에 붙여야 한다(제2항).