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상고심의 본안 심리

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[조문] 제427조 내지 제434조

1. 상고이유서의 송달과 답변서의 제출

상고법원은 피상고인에게 상고이유서의 부본이나 등본을 송달하여야 하고(제428조 제1항), 피상고인은 그 송달을 받은 날로부터 10일 이내에 답변서를 제출할 수 있으며(동조 제2항), 그 부본이나 등본 또한 상고인에게 송달되어야 한다(동조 제3항).

2. 심리의 범위

상고법원은 상고이유로 주장한 사항에 한하여 불복신청의 한도 내에서 원판결의 정당 여부를 조사하고(제431조), 따라서 원판결의 변경도 불복신청범위 내에서 한다(제425조, 제407조). 다만 직권조사사항 및 실체법의 판단과오에 대하여는 예외가 인정된다.

3. 소송자료

법률심인 상고심에서는 원칙적으로 새로운 소송자료의 수집이나 사실확정을 할 수는 없는바, 사실인정은 사실심의 전권사항에 속한다. 따라서 신청구도 불가능하며 소변경, 반소, 중간확인의 소 또한 그러하다. 나아가 대법원은 원심에서 한 자백의 취소도 할 수 없다고 판시한바 있다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다38305 판결). 다만 직권조사사항의 조사와 관련한 한도 내에서는 소송자료의 수집 및 사실확정이 제한적으로 가능하고, 가집행선고의 실효로 인한 원상회복신청(제215조)도 명문에 의하여 인정된다.

4. 심리의 방법

상고법원은 서면심리만으로 판결할 수 있는바(제430조) 상고심은 임의적 변론절차이다. 다만 상고심법원이 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 경우에는 변론을 열어 참고인의 진술을 들을 수 있는바(동조 제2항) 이는 석명처분의 일종이다. 이 경우 당사자에게 참여의 기회를 보장하여야 한다(규칙 제134조 제1항). 상고심에서 변론을 여는 경우에는 임의적 변론절차이므로 진술간주규정이 적용되지 않고 쌍방 불출석시의 상소취하간주 규정 역시 적용되지 않는다.