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보조참가의 절차, 참가인의 소송상 지위

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절차

1. 보조참가인의 참가 신청

보조참가에는 참가신청이 필요하다. 서면 또는 말로 현재 소송이 계속된 법원에 신청한다(제161조, 제72조 제1항). 신청시에는 참가취지(참가하는 소송과 피참가인)와 참가이유(소송 결과에 대한 이해관계)를 명시하여야 한다. 참가신청과 동시에 참가인으로서 할 수 있는 소송행위 예컨대 상소의 제기 등은 동시에 할 수 있다(제72조 제3항). 신청서는 당사자 양쪽에 송달되어야 한다(제72조 제2항).

2. 법원의 참가요건의 조사

보조참가의 이유 유무에 대하여는 당사자의 이의가 있으면 조사함이 원칙이다(제73조 제1항). 따라서 당사자가 참가에 대하여 이의를 신청하지 않고 변론한 때에는 이의권을 상실하게 된다(제74조). 한편 변호사대리 원칙을 잠탈하기 위하여 보조참가가 편법으로 이용되는 폐단을 방지하고자 당사자의 이의 신청이 없어도 필요한 경우 직권으로 법원이 참가 이유를 조사할 수 있도록 하였다(제73조 제2항). 당사자의 이의신청이 있더라도 본소송의 절차는 정지되지 않는다. 참가불허결정이 확정되기까지 한 참가인의 소송행위는 피참가인이 원용해야만 효력이 있다(제75조).

3. 참가허부의 재판

참가신청이 있으면 법원은 결정으로 허부를 결정하여야 한다. 다만 판례는 결정으로 하지 않고 종국판결의 이유 중에서 판단하더라도 이는 위법이 아니라고 한다(대법원 1962.1.11. 선고 4294민상558 판결). 참가의 허부 결정에 대하여는 당사자 또는 참가인이 즉시항고로 다툴 수 있다(제73조 제3항).

4. 참가의 종료

참가인은 어느 때나 신청을 취하할 수 있으나, 신청이 취하되어도 참가적 효력을 면치 못한다. 또한 참가인이 한 소송행위는 그 효력을 상실하지 않으며 당사자의 원용이 없어도 판결자료로 할 수 있으므로 증거를 제출한 참가인의 참가신청이 부적법 각하되어도 법원이 이미 실시한 증거방법에 의하여 법원이 얻은 증거자료의 효력에는 아무런 영향이 없다(대법원 1971. 3. 31. 선고 71다309,310 판결).

참가인의 소송상의 지위

1. 지위의 이중성

자기의 이익을 지킨다는 점에서 독립성을, 타인의 소송을 보조한다는 점에서 종속성을 가진다.

2. 독립적 지위

가. 당사자에 준하는 지위

참가인은 대리인이 아니고 자신의 이익을 옹호하기 위하여 독자적인 권한으로 소송에 관여하는 자이므로 당사자에 준하는 지위가 인정된다. 따라서 피참가인과 별도로 기일통지를 받을 권리, 판결정본을 제외한 소송서류를 송달받을 권리를 가진다(대법원 1968. 5. 31. 자 68마384 결정). 따라서 보조참가인에게 기일의 통지를 하지 아니하는 등 변론의 기회를 부여함이 없이 판결을 선고함은 위법(대법원 1964. 10. 30. 선고 64누34 판결)이며, 피참가인이 기일에 결석하여도 참가인이 출석하면 기일해태가 되지 않는다.

나. 참가인이 할 수 있는 소송행위

참가인은 원칙적으로 피참가인을 위하여 모든 소송행위를 할 수 있다(제76조 제1항 본문). 사실주장, 증거신청, 이의신청, 상소, 등을 할 수 있고 이는 피참가인이 행한 것과 동일한 효과가 있다.

3. 종속적 지위

가. 피참가인의 승소보조자로서의 지위

참가인은 피참가인과 동등한 당사자이거나 공동소송인이 아니라 피참가인을 보조하기 위한 종속적인 승소보조자에 불과하다. 따라서 ① 소송비용의 재판을 제외하고는 참가인의 이름으로 판결을 받지 아니하며, ② 제3자로서의 증인·감정인능력을 갖는다. ③ 소송계속 중 보조참가인이 사망하더라도 본소의 소송절차는 중단되지 않는다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다75641 판결). ④ 참가인이 상소를 제기하는 경우 그 상소기간에 대하여 소수설은 참가인에게도 독자적인 상소기간을 인정하여 상소를 허용하는 것이 분쟁의 1회적 해결에 도움이 된다고 하나, 피참가인의 상소기간과 별도로 상소기간을 인정하는 것은 참가인의 종속적 지위에 반하므로 피참가인의 상소기간 내로 제한된다고 보는 다수설이 타당하다. 판례도 "보조참가인이 판결송달을 받은 날로부터 기산하면 상고 기간 내의 상고라 하더라도 피참가인이 상고기간을 어긴 때에는 보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과후의 것으로서 그 상고는 부적법하다(대법원 1969. 8. 19. 선고 69다949 판결)."고 판시하였다. 이러한 법리는 상고이유서 제출기간에도 적용되므로 피참가인의 제출기간이 도과하면 참가인은 상고이유를 제출할 수 없다.

나. 참가인이 할 수 없는 소송행위

참가인은 피참가인의 승소보조자에 불과하므로 피참가인에게 불이익한 또는 주도적인 소송행위를 하는 경우 그 효력이 없다.

(1) 참가한 때의 소송정도에 따라 피참가인도 할 수 없는 행위(제76조 제1항 단서)

참가한 때에 소송정도에 따라 피참가인도 할 수 없는 행위 예를 들면 시기에 늦은 공격방어방법의 제출, 상고심에서 새로운 사실·증거의 제출, 자백의 취소, 피참가인의 상소기간 경과 후의 상소제기(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다41966 판결) 등은 할 수 없다.

(2) 피참가인의 행위와 어긋나는 행위(제76조 제2항)

피참가인이 이미 한 행위와 어긋나는 행위는 효력이 없고, 만일 이러한 행위가 있는 경우 참가인의 행위는 무효가 된다. 판례는 제76조 제2항의 '어긋나는'의 의미를 참가인의 소송행위가 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우를 말하고 소극적으로만 피참가인의 행위와 불일치하는 때에는 이에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53310 판결)고 판시하였다. 따라서 피참가인인 피고가 원고가 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니하여 자백간주가 성립한 경우라도 참가인이 그 사실에 대하여 다투는 것은 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우라 할 수 없어 그 소송행위의 효력이 없다고 할 수 없다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53310 판결). 그러나 적극적으로 배치되는 경우로서, ⅰ) 피참가인이 자백한 후에 참가인은 이를 부인할 수 없고(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다59333 판결), ⅱ) 피참가인이 상소권을 포기한 이후에 참가인은 상소를 할 수 없으며, ⅲ) 보조참가인이 제기한 항소를 피참가인이 포기·취하할 수 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다38168 판결).

(3) 피참가인에 불이익한 행위

참가인은 피참가인의 승소보조자이므로 피참가인에게 불이익한 행위 예컨대 소의 취하, 청구의 포기·인낙, 화해, 피참가인이 한 상소에 대한 상소의 포기 또는 취하 등은 할 수 없다. 그러나 참가인의 증거신청행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되지 아니하였다면 법원이 이들 증거에 터 잡아 피참가인에게 불이익한 사실을 인정할 수 있다(대법원 1994. 4. 29. 선고 94다3629 판결). 한편 참가인의 자백에 대해서는 유효설과 참가인의 자백에 대하여 피참가인이 다투지 않거나 취소하지 아니하면 유효하다는 제한적 유효설도 있으나 대등한 관계에 있는 필수적 공동소송인조차 이를 할 수 없다는 점을 고려하면 참가인의 자백은 무효라고 보는 무효설이 타당하다.

(4) 소의 변경 또는 확장 행위

참가인은 기존의 소송을 전제로 하여 피참가인을 승소시키기 위하여 참가하는 것이므로 소의 변경(대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카2329 판결), 반소, 중간확인의 소, 재심청구의 추가(대법원 1992. 10. 9. 선고 92므266 판결)와 같이 기존의 소송형태를 변경 · 확장시키는 행위는 할 수 없다.

(5) 피참가인의 사법상 권리의 행사

참가인이 피참가인의 실체법상의 형성권 등을 행사할 수 있는지에 대하여 견해가 대립한다. 적극설은 참가인이 피참가인의 사법상 권리를 행사하여도 피참가인은 그에 어긋나는 행위를 하여 그 효력을 상실시킬 수 있으므로 이를 허용한다. 소극설은 피참가인이 사법상 권리를 행사하지 못하여 패소하면 보조인은 참가적 효력의 배제로써 구제할 수 있으므로 허용되지 않는다고 한다. 절충설은 참가인이 피참가인의 권리를 당연히 행사할 수는 없지만 참가인이 권리행사를 한 경우 피참가인이 지체 없이 이에 대한 이의를 명시하지 않는 한 묵시의 추인이 있다고 한다. 생각건대 형성권 등의 권리행사의 자유는 피참가인이 가져야 하므로 소극설이 타당하다. 따라서 민법 등에 제3자가 피참가인의 권리를 행사할 수 있다고 규정한 경우(민법 제404조, 제418조, 제434조)를 제외하고는, 참가인은 피참가인의 상계권 등 형성권의 행사를 대신할 수 없다.