57.3.5.

주장책임이 문제되는 경우

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가. 현저한 사실

(1) 문제점

현저한 사실은 대체로 불요증사실로 보나 나아가 주요사실이어서 이를 재판의 기초로 삼는 경우, 당사자의 주장책임은 적용되는지에 대해서는 견해가 대립한다.

(2) 학설

부정설은 변론주의의 본질을 진실발견을 위한 합목적적인 수단으로 보는 경우에는 법원에 현저한 사실이라는 점을 우선해야 되므로 당사자의 주장이 없어도 당연히 판결의 기초로 삼을 수 있다는 견해이다. 긍정설은 법원에 현저한 사실이라도 변론주의 아래에서는 상대방 당사자의 방어권 보호의 필요상 주요 사실인 경우에는 당사자의 주장이 있어야 한다는 견해이다.

(3) 판례

대법원은 "변론주의하에서는 아무리 법원에 현저한 사실이라 할지라도 당사자가 그 사실에 대한 진술을 하지 않는 한 법원은 그것을 사실인정의 자료로 할 수 없다(대법원 1965. 3. 2.선고 64다1761 판결)."고 판시하여 긍정설의 입장이다.

(4) 검토

반대당사자의 절차권을 보장하고 예상외의 재판을 방지하기 위하여 적용함이 타당하다(긍정설).

나. 과실상계

(1) 문제점

채권자나 피해자가 손해배상청구권 성립을 주장하는 경우 채무자 또는 가해자의 과실은 그 요건사실에 해당하므로 이에 대하여 채권자 또는 피해자는 주장·증명책임을 부담한다. 그러나 손해배상청구권 범위를 정하는 경우 채권자 또는 피해자의 과실에 대하여는 채무자 또는 가해자의 과실상계 항변이 없더라도 법원이 직권으로 참작하여야 하므로(민법 제396조, 제763조) 채권자 또는 피해자의 과실을 구성하는 사실에 대하여는 주장책임이 존재하지 않는지에 대하여 의문이 있다.

(2) 학설

변론주의가 적용된다는 견해와 법원은 당사자가 제출한 사실과 증거를 기초로 직권으로 과실을 판정하여 과실상계를 하여야 한다는 직권조사사항으로 보는 견해가 있다.

(3) 판례

대법원은 "과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해의 발생에 관한 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 피해자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고, 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 한다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결)."고 판시하여 과실에 대하여 당사자의 주장 없이도 직권으로 심리·판단하나, 법원이 직권으로 증거자료를 수집할 필요는 없다고 본다.

(4) 검토

과실상계에 요구되는 채권자의 과실은 자신에 대한 주의의무 해태로서 단순한 부주의면 족하므로 채무자의 과실과 같이 변론주의가 적용되지 않는 직권조사사항으로 봄이 타당하다.