57.3.4.

주장책임의 분배

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가. 개설

주장책임의 분배란 어느 당사자가 어느 주요사실에 대한 주장책임을 부담하는지를 결정하는 것이다. 주장책임은 주요사실에 관하여 증명책임을 지는 사람이 부담하는 것이 원칙이므로 주장책임과 증명책임은 동일 당사자에게 귀속된다. 분배 기준은 법률요건분류설(통설,판례)을 따른다.

나. 법률요건분류설에 따른 주장책임의 분배

(1) 증명책임과의 일치 원칙
분배 기준에 대하여 법규의 구조나 형식에서 찾는 법률요건분류설에 따르면 각 당사자는 자기에게 유리한 법규의 요건사실을 주장·증명하여야 한다. 권리의 발생을 주장하는 사람(원고)은 권리근거규정의 요건사실(권리발생사실)에 대하여 주장·증명책임을 부담하고, 권리의 존재를 다투는 상대방(피고)은 반대규정의 요건사실(항변사실) 즉 권리장애규정의 요건사실(권리장애사실, 예컨대 불공정 무효, 통정허위표시 무효 등), 권리멸각규정의 요건사실(권리멸각사실, 예컨대 변제, 상계, 소멸시효완성, 해제, 사기·강박취소, 포기 등), 권리저지규정의 요건사실(권리행사저지사실, 예컨대 기한의 유예, 동시이행항변권이나 유치권의 원인사실, 정지조건의 존재 등) 등에 대하여 주장·증명책임을 부담한다. 다만 소극적 확인의 소에 있어서는 권리의 부존재를 채무자인 원고가 주장하면, 채권자인 피고는 권리발생의 요건사실을 주장하여야 한다.

(2) 예외
① 무권대리인의 책임을 추궁하는 경우(민법 제135조) 원고는 피고의 대리행위와 대리권 없음을 주장만 하면 되고, '그 대리권을 증명하지 못하고'라는 규정 때문에 대리권 존재의 증명책임은 무권대리인인 피고가 부담한다. 

② 금전채무불이행으로 인한 손해배상청구(제397조 제2항)의 경우, 원고는 손해의 발생과 수액에 관하여 주장을 하면 되고, 법률의 규정에 의하여 증명책임은 부담하지 않는다. 

③ 피해자가 운송인에게 손해배상청구를 하면 운송인은 주의를 해태하지 않았음을 증명하여야만 배상책임을 면하게 된다(상법 제135조).

다. 주장공통의 원칙

주요사실이 어느 당사자에 의하여 주장되었는지는 문제 삼지 않는다. 즉 주장책임을 부담하지 않는 자가 자기에게 불리한 진술을 한 경우에도 법원은 이를 판결의 기초로 삼을 수 있다. 예컨대 원고가 대여금반환청구를 하면서 기한유예의 진술을 같이 하면, 기한유예의 주장이 있는 것으로 본다.

라. 주장책임의 전환
(1) 법률상 사실추정
법률에 의하여 A 사실이 존재할 때 B 사실을 추정하는 것이다. 점유계속의 추정(제198조)이 그 예이다. 법률효과를 주장하는 자는 A 사실의 존재를 주장․증명하면 되고, 그 상대방은 그 추정을 복멸시키기 위하여 B 사실의 부존재를 주장·증명하여야 한다.

(2) 법률상 권리추정
법률에 의하여 A 사실이 존재할 때 B 권리가 추정되는 것이다. 점유자의 권리적법 추정(제200조)이 그 예이다. 추정의 효과를 다투는 자는 B 권리의 불귀속에 대한 주장·증명책임을 부담한다. 판례는 법률의 규정이 없음에도 등기의 추정력을 법률상의 권리추정으로 취급한다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다741 판결).

(3) 의사추정(해석규정)
법률에 의하여 의사표시의 내용을 추정한 것이다. 채무자를 위한 기한의 이익 추정(제153조 제1항)이 그 예이다. 해석규정의 법률효과를 다투는 자는 다른 합의의 성립을 주장·증명하여야 한다.

(4) 잠정진실
전제사실이 없는 무조건적인 추정을 의미한다. 자주·평온·공연 점유의 추정(제197조 제1항)이 그 예이다. 시효취득을 주장하는 자는 20년간의 점유사실만 주장·증명하면 되고, 상대방이 타주·강폭·은비 점유에 대하여 주장·증명책임을 부담한다.