57.7.

변론주의의 보완·수정

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[조문] 제136조, 제292조, 제144조 제1항

1. 서설(변론주의 수정․보완의 필요성)

변론주의는 당사자사이의 소송수행능력의 평등이 전제되어야 하나 현실적으로는 당사자 사이의 불평등으로 말미암아 실체적 정의에 반하는 사태가 발생하게 되었다. 이에 변론주의를 수정․보완하여 당사자 사이의 능력의 불균형을 시정하여 실질적 평등을 구현하고자 석명권과 직권증거조사, 법률이 정한 대리인의 선임명령제도 등을 두고 있고 진실의무를 부과할 것인지에 대하여도 논의가 있다.

2. 석명권 (후술)

3. 직권증거조사

가. 의의

직권증거조사란 당사자가 신청한 증거를 통하여 심증을 얻을 수 없는 등의 사유가 있는 경우 법원이 직권으로 증거조사할 수 있는 권능을 의미한다(제292조).

나. 변론주의와의 관계

직권탐지주의와 달리 변론주의에서는 직권증거조사가 보충적이고 예외적일 수밖에 없다. 다만 소액사건과 증권관련집단소송은 그 보충성이 적용되지 않는다.

다. 내용

법원은 조사의 촉탁, 당사자신문, 감정의 촉탁 등의 증거조사를 할 수 있다.

4. 대리인의 선임명령

가. 의의

법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자의 진술을 금지하고 변호사선임을 명할 수 있다(제144조 제1항).

나. 변론주의와의 관계

변론무능력자에 대하여 법원이 직접 개입하여 소송대리인의 선임을 명함으로써 당사자 능력의 불평등을 해소할 수 있다. 소송무능력자가 무자력자라면 소송구조제도를 이용할 수 있을 것이다.

5. 진실의무

가. 의의

당사자는 진실에 반하는 주장을 하여서는 아니 되고, 진실에 맞는 것으로 알고 있는 상대방의 주장을 다투어서는 아니 되는 소송상의 의무이다. 직접적 근거규정은 없지만 제1조 제2항의 신의칙, 제363조(문서성립부인에 대한 제재), 제370조(거짓 진술에 대한 제재)는 진실의무가 발현된 것이다. 소송사기를 금지함으로써 변론주의의 탈선을 방지하고 법원의 적정한 재판을 도모한다.

나. 내용 및 위반의 효과

진실의무는 공익성이 강한 변호사의 경우 더 강하게 요구된다 할 것이다. 다만 진실의무가 상대방에게 소송자료를 제공할 의무까지 부과하지는 않는다. 진실의무에 위반한 경우의 법률효과를 정한 규정은 없지만 소송비용의 부담, 불법행위 손해배상책임의 부담 또는 변론 전체의 취지로서 작용하여 사실인정에 있어서 불리한 영향을 고려할 수 있다.