35.3.

변론무능력의 효과

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1. 소송행위의 유효요건

가. 절대무효

변론능력은 소의 적법요건 즉 소송요건은 아니며 소송행위의 유효요건에 불과하다. 변론능력은 공익적 필요에 의한 것이므로 변론무능력자의 행위는 추인이 허용되지 않는 절대적 무효이다(유동적 무효라는 견해 있음). 법원은 변론무능력자의 관여를 배척하고 그의 소송행위는 무시할 수 있다.

나. 기일불출석의 취급

진술금지의 재판을 받은 자가 새 기일에 변호사 없이 출석하더라도 결석으로 보므로 자백간주, 진술간주, 소취하간주의 불이익을 받게 된다. 만일 진술금지의 재판을 받은 자가 변호사 아닌 자를 출석시킨 경우 변호사 아닌 자를 무권대리로 보는 견해(변호사 아닌 지방자치단체 소속 공무원으로 하여금 소송수행자로서 지방자치단체의 소송대리를 하도록 한 것은 제424조 제1항 제4호가 정하는 소송대리권의 수여에 흠이 있는 경우에 해당한다고 한 판례로는 대대법원 2006. 6. 9. 선고 2006두4035 판결)와 변론무능력자로 보는 견해가 대립하고 있다.

2. 대리인선임명령과 소 또는 상소의 각하

진술금지의 재판을 받은 자가 새 기일까지 변호사를 선임하지 않는 경우 법원은 결정으로 소 또는 상소를 각하할 수 있다(제144조 제4항). 이 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(제5항). 다만 제3항의 규정에 의하면 특별히 당사자 본인이 아닌 대리인에게 진술을 금하고 변호사의 선임을 명하였을 때에는 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 본인에게 그 취지를 통지하여 그로 하여금 변호사 선임 여부를 결정할 수 있는 기회를 부여하도록 하고 있다고 보여지므로 그러한 통지가 없는 경우에는 변호사를 선임하지 아니하였다 하여도 소를 각하할 수는 없다(대법원 2000. 10. 18. 자 2000마2999 결정). 한편 선정당사자는 다른 선정자들과의 내부적 관계에서는 소송수행권을 위임받은 소송대리인과 유사한 측면이 있고, 선정당사자가 법원의 선임명령에 따라 변호사를 선임하기 위하여는 선정자들의 의견을 고려하지 않을 수 없는 현실적 사정을 감안하면, 선정당사자에게 변론을 금함과 아울러 변호사 선임명령을 한 경우에도 위 규정을 유추하여 선정자들에게 법원이 그 취지를 통지하거나 다른 적당한 방법으로 이를 알려주는 조치 없이는 변호사의 선임이 이루어지지 아니하였다 하여 곧바로 소를 각하할 수는 없다(위 판례).

3. 간과시 하자의 치유

만일 법원이 변론무능력을 간과하고 종국판결을 선고한 경우 소송의 원활 · 신속을 목적으로 하는 변론능력 제도의 취지에 비추어 볼 때 그 하자가 치유되므로 당사자는 상소 또는 재심으로 다툴 수 없다.