20.5.

법관 기피권의 남용과 그 제재

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기피신청원인은 매우 추상적으로 규정되어 있기 때문에 법원의 소송지휘에 대한 주관적인 불만에 지나지 않은 것을 재판의 공정을 기대할 수 없는 사정이 있다고 주장하여 당사자가 소송지연의 수단으로서 기피신청을 하는 것을 실무상 흔히 본다. 이는 엄연한 기피권의 남용에 해당하므로 이에 대한 제재가 있어야 할 것이다. 그 제재로 우선 간이각하 규정(제45조)이 있다. 간이각하 규정이 도입되기 이전에도 판례는 "법관기피신청이 오직 소송의 지연 내지 재판의 저해만을 목적으로 하는, 기피권의 남용에 해당하는 경우에는 당해 법관이 이를 각하하는 것도 소송제도의 적정한 운영을 위해 필요하다(대법원 1981. 2. 26. 자 81마14 결정)."고 판시한 바 있다. 두 번째로 논의할 수 있는 것은 신의칙(제1조 제2항)이다. 신의칙의 적용에 있어 선택적 적용설에 따르면 소송지연 목적의 기피신청은 소송상의 권능을 법이 인정한 취지에 반하는 다른 목적을 위하여 행사하는 것이므로 권리남용에 해당하여 허용되지 아니한다.