4.2.4.

소송상 권능의 실효

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가. 의의

권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니함에 따라 그 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 경우에 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행사하는 것은 신의칙에 위반되어 허용되지 않는다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결). 
소송행위가 하나라는 점이 둘인 금반언과 구별되며, 소송상 권능이 실효한다는 점에서 존속하고 있는 소송상 권능의 남용과 구별된다. 

나. 요건 및 판단방법

실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 ① 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와 ② 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지 여부는, 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라 구체적인 경우마다 ① 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 ② 권리자측과 상대방측 쌍방의 사정 및 ③ 객관적으로 존재한 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다대법원 1996. 7. 30. 선고 94다51840 판결).

다. 적용범위     

(1) 구체적 적용범위

① 우선 기간의 정함이 없는 각종 신청(예컨대 통상항고나 이의신청)이나 ② 형성소권에 실효의 원칙이 적용됨은 다툼이 없다. 한편 ③ 판례는 기간의 정함이 없는 항소권에 실효의 원칙을 적용할 수 있다고 판시하였다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다63408 판결). 그러나 父가 자신을 상대로 사위판결을 받아 소유권을 이전해 간 것을 알고도 4년간 아무런 법적 조치를 취하지 않던 딸이 父의 그 부동산 처분 사실을 듣고 그제야 항소를 제기한 사안에서 딸의 항소권은 실효의 대상의 적용 사안이 아니라고 보았다(대법원 1996. 7. 30. 선고 94다51840 판결). 

(2) 소권(소송상 권능)의 실효 인정 여부

(가) 학설

실효긍정설은 소권에 대한 당사자의 처분이 인정되므로 소권의 실효도 가능하다고 본다. 이 견해에 의하면 신의칙에 반하는 소권행사가 있는 경우 법원은 소를 각하하여야 한다. 실효부정설은 ⅰ) 소권은 헌법상 보장된 재판청구권에 기초한 중요한 공권이므로 소권의 실효는 인정할 수 없으며 다만 소권의 실효가 문제되는 사안은 소권의 남용에 해당하여 소각하될 수 있다고 보는 견해와 ⅱ) 소권의 불행사는 소제기 외의 소송행위와 달리 실체법상 권리의 불행사이므로 신의칙에 반하는 소권행사가 있는 경우 법원은 소를 각하하여서는 아니 되고, 청구를 기각하여야 한다는 견해(호문혁)가 있다. 

(나) 판례

판례는 사직원을 제출하고 아무런 이의 없이 퇴직금을 수령한 근로자가 상당한 기간이 지나 해고무효확인을 구하는 것은 신의칙 내지 금반언 원칙에 반하므로 부적법하다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다45827 판결)고 판시하여 해고무효확인의 소에서 소권의 실효를 인정한 적이 있으며, "법원의 재판을 받을 권리는 헌법상 보장된 기본권에 속하는 이상 실체법상의 권리를 실현하기 위한 소송의 제기에 대하여 이를 신의칙에 반하는 소권의 남용이라고 판단함에 있어서는 신중을 기하여야 할 것이다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004므405 판결)."고 판시한 적도 있다. 

(다) 검토

소권은 헌법에 근거하는 기본권이므로 그 실효를 인정하여서는 아니 되나, 소권의 행사가 권리남용에 해당하는 경우에는 신의칙으로써 제한할 수 있을 것이다(실효부정설 중 제1설).